Propriedade imobiliária. Meio Ambiente.

RESUMO: A legitimação fundiária é o mais novo instrumento de regularização fundiária do direito brasileiro. A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017 criou o instituto com o intuito de conferir direito de propriedade aos beneficiários pela regularização fundiária social, no entanto, rompeu com a tradição do direito brasileiro e optou por uma nova figura jurídica. O objeto do nosso trabalho é analisar a natureza jurídica da legitimação fundiária como ato jurídico negocial (figura do direito administrativo) e pesquisar seus antecedentes históricos.

PALAVRAS-CHAVE: Direito de propriedade. Regularização fundiária. Direito urbanístico. Direito administrativo. Direito civil. Registro de Imóveis.

LAND LAW. Legal nature.

ABSTRACT: Land legitimation is the newest instrument for land regularization in Brazilian law. Law No. 13,465, of July 11, 2017 created the institute with the purpose of conferring property rights to beneficiaries through social land regularization, however, it broke with the tradition of Brazilian law and opted for a new legal figure. The object of our work is to analyze the legal nature of land legitimation as a negotiating legal act (administrative law figure) and to investigate its historical antecedents.

KEY-WORDS: Property rights. Land regularization. Urban law. Administrative law. Civil right. Real Estate Registration.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe ao direito brasileiro– em especial o civil e o registral– novas figuras jurídicas que exigirão, dos operadores dos direitos, um enorme esforço exegético não somente para torná-los efetivos, mas também para classificá-los quanto à natureza jurídica. Foi criada uma modalidade de aquisição da propriedade imobiliária sem precedentes no direito brasileiro.

A ansiedade legislativa não deixou a Lei nº 11.977– de 7 de julho de 2009– ser consolidada na prática, na doutrina e jurisprudência, de forma que a regularização fundiária ainda estava sendo aplicada por urbanistas, operadores do direito e órgãos responsáveis pelos respectivos procedimentos quando foi brutalmente revogada pela Lei nº 13.465/2017. Para nós, o diploma legal de 2009, também chamado de Lei do Programa Minha Casa Minha Vida, tratava melhor a regularização fundiária e enfrentava uma questão muito importante aparentemente esquecida pela nova legislação: situar a regularização fundiária como uma medida multidisciplinar e vinculada à urbanização.

A regularização fundiária pode ter três vertentes: regularização fundiária como regularização jurídica dos lotes, regularização fundiária como urbanização do assentamento e regularização conjunta. O plano ideal de uma regularização seria a ordenação ou reordenação urbanística da área como um todo, procedendo-se a estudos técnicos da região para o melhor aproveitamento dela, divisão das quadras e lotes com tamanhos não uniformes e habitações que não garantam o mínimo de habitabilidade que garantam a dignidade da pessoa humana.

A Lei nº 13.465/2017 conferiu maior relevância à regularização jurídica dos lotes, dissociando um pouco da legislação revogada, criando institutos jurídicos visando eminentemente a formalização das propriedades. A grande finalidade da nova regularização fundiária é a “incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes” (art. 9º).

Dentre as novidades, uma interessa de forma particular ao direito privado que é a legitimação fundiária, instrumento criado e eleito para conferir o direito de propriedade para os moradores beneficiados pela regularização urbanística. Tentar desvendar a natureza jurídica da legitimação fundiária é a tarefa da nossa pesquisa, buscando alocá-la dentro do nosso direito, estudando, para isso, seu caráter interdisciplinar e pesquisando situações análogas em outros países.

A importância do estudo da legitimação fundiária ganha especial interesse prático e jurídico porque em pouco tempo se tornou o instrumento de titulação mais utilizado no Estado de São Paulo, garantindo a propriedade para milhares de pessoas[1].

A metodologia utilizada neste trabalho consiste em revisão da literatura, principalmente aquela publicada nos últimos anos, recorrendo-se a muitas fontes pertinentes como normas jurídicas, doutrina, artigos, jurisprudência, documentos diversos, periódicos e estudos científicos. A pesquisa ainda se valeu de fontes documentais de jornais e pareceres, além de busca em jornais, leis, pareceres e sites de órgãos da administração pública e, em especial, das informações estatísticas da Associação de Registradores Imobiliários do Brasil (Arisp).

2 CARACTERÍSTICAS E DIFICULDADES INICIAIS

Reconhecendo a dificuldade de situar o instituto da legitimação fundiária dentro do nosso direito, em decorrência da obscuridade legislativa e falta de referência, nossa única saída é começar com as características legislativas apresentadas, principalmente as restrições impostas.

A legitimação fiduciária surge no contexto da regularização fundiária; antes disso, decorre do direito de moradia. O reconhecimento do direito à moradia – na Constituição Federal como norma fundamental – é encontrado no art. 6º que, ao definir os direitos sociais, incluir como posição de destaque o direito à moradia, que foi introduzido por meio da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000. São direitos sociais, de acordo com o art. 6º: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Não podemos olvidar que a Carta Constitucional prevê expressamente (art. 5º, § 2º) com status de direito e garantia fundamental, os tratados e acordos internacionais, destacando-se–no âmbito de nosso estudo – a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Carta Mundial do Direito à Cidade e a Agenda Habitat.

Na correlação entre os direitos urbanístico e civil é que reside a problematização da chamada titulação dos beneficiados pela regularização fundiária porque é etapa final de um longo itinerário, e – se for realizada de forma escorreita – resulta em risco à segurança jurídica. Rosa Maria de Andrade Nery leciona que “o enfoque mais adequado ao Direito Urbanístico é o multidisciplinar, que privilegia a tutela dos interesses difusos e coletivos por ele abrangidos, examinando esse ramo pela perspectiva do Direito Administrativo, Privado e Ambiental[2]”.

A comunicação entre os subsistemas regularização fundiária e direito civil deve ocorrer de forma satisfatória para que, ao final, seja outorgado o direito de propriedade aos beneficiários e, neste aspecto, parece-nos o novo instituto, quer pelas inovações legislativa e jurídica, quer pela redução excessiva da formalidade mínima, merece atenção dos operadores de direito.

2.1 Limite temporal

Assim considerando, verificamos que o § 2^o do art. 9º da Lei nº 19.465/2017 determina que regularização promovida mediante legitimação fundiária somente poderá ser aplicada para os núcleos urbanos informais comprovadamente existentes até 22 de dezembro de 2016. O Estado assim reconhece que até referida data em razão de uma ineficiência de seu poder de polícia, existiram assentamentos informais passíveis de regularização. Os limites temporais legislativos já foram mais respeitados outrora. Reconhecemos que o caráter excepcional da regularização fundiária justificava o abrandamento da legislação para a resolução da urbanização, no entanto, o que temos verificado é que as leis são sucessivamente modificadas para que referido limite sempre seja prorrogado.

A Lei n. 11.977/2009 não trazia limite de tempo, mas implicitamente subtendeu-se que a data da sua publicação seria o termo final para a regularização fundiária, mesmo porque o § 1º permitia a regularização em áreas de preservação permanente até 31 de dezembro de 2007.

2.2 Conceito (legal)

Conceitua a Lei nº 13.465/2017 “a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 (art. 23)”.

            Analisando a legitimação fundiária etimologicamente, legitimar vem do latim legitimare e significa tornar legítimo (legítimu), estabelecido pela lei, reconhecer como válido ou ainda atribuir efeitos jurídicos, já a palavra fundiária deriva do latim fundu- + -ário. Fundo ou fundos significa bem de raiz, propriedade, domínio, já o sufixo, desde o português pré-literário quer dizer relativo a, e resulta relação com a terra ou propriedade[3]. Legitimar ou reconhecer os efeitos jurídicos decorrentes do direito de moradia é a principal finalidade dessa nova forma de aquisição do direito de propriedade e se alicerça no reconhecimento jurídico de uma situação existente, duradoura e excepcional.

O conceito legal serve para analisarmos a intenção do legislador para o instrumento criado e ganhar relevância porque o instituto não possui antecedente direto em nosso direito, servindo de base para a nossa gênese interpretativa e começaremos pela análise de todos os seus aspectos, conferindo maior relevância ou atenção ao caráter originário do direito real de propriedade.

2.2.1. Aquisição originária

No conceito legal da legitimação fundiária (art. 23), é expressa a referência ao caráter originário da aquisição, recebendo – o beneficiário – a propriedade imobiliária “livre e desembaraçada de quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições, eventualmente existentes em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado” (§ 2º).

Sabemos que a forma de aquisição da propriedade poderá ser derivada ou originária, de forma que buscaremos – primeiramente – tentar situar o instituto nesta classificação. No modo originário, quando o adquirente recebe esse título de forma direta e independente do antigo proprietário, sem com esse manter qualquer vínculo. No modo de aquisição derivado – por sua vez – pressupõe-se um vínculo, um ato ou um negócio jurídico de transferência da propriedade para o adquirente.

As modalidades de aquisição da propriedade dividem-se em originárias e derivada. Nas primeiras a aquisição independente de interposição de outra pessoa, ou seja, é direta, o adquirente faz seu o bem, não existindo transmissão por quem quer que seja. Configuram modos originários a aquisição da propriedade por ocupação, a especificação e a acessão. Na outra hipótese a aquisição tem como pressuposto um ato de transmissão pela qual a propriedade é transferida para o adquirente como ocorre com o registro de título de transmissão no Registro de Imóveis.

 Na forma derivada de aquisição da propriedade do imóvel, não basta o simples acordo de vontades entre adquirente e transmitente. O contrato de compra e venda – por exemplo – não é suficiente, por si só, para transmitir o domínio. Essa transferência somente se opera com o registro do título no registro imobiliário. Antes desse, somente existirá o direito pessoal. Fala-se assim de fattispecie constitutiva no registro imobiliário quando, então, nasce uma relação jurídica: conforme Perlingieri, “quando uma relação jurídica em um dado momento não existe e em outro momento, sucessivo, existe”^[4]. Arruda Alvim mostra que na aquisição derivada “há um ponto de contato ou fronteiriço entre o direito obrigacional (contratos) e o direito das coisas, pois é o titulus situado no campo obrigacional que conduz ao modus da aquisição. V.g., um contrato de compra e venda, acabado, que conduz ao registro do bem imóvel comprado, e, adquirido pelo registro”^[5].

          Declarando o legislador tratar-se expressamente de forma originária de aquisição da propriedade, afastou o caráter contratual da aquisição da propriedade, muito menos a chance de titulação que a própria lei pretendia conferir. Com isso temos alguma referência para continuar nossa investigação, restando adequar que tipo de aquisição originária enfrentamos. O fundamento para a legitimação fundiária é o mesmo da usucapião[6], ou seja, há necessidade de estabilização das relações jurídicas envolvendo imóveis. A função social da propriedade – no entanto – em especial das cidades, contribuiu para a criação desse instituto que passou a ser utilizado como importante instrumento de regularização fundiária.

          A principal consequência, do ponto de vista do direito imobiliário, para as aquisições originárias, é a desnecessidade de se respeitar o princípio da continuidade ou trato sucessivo, entendendo-se por este princípio que, para que se possa registrar um direito, é imprescindível que conste previamente registrado o direito do alienante ou outorgante.

Deve existir, nas palavras de Carvalho,

[…] uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram sempre a preexistência de imóvel no patrimônio de transferente^[7].

O princípio da continuidade ou do trato sucessivo tem alcance puramente formal^[8], ou seja, visa a conseguir que o histórico registral de cada imóvel seja autêntico e completo, tornando-se necessária uma continuidade entre os lançamentos inerentes a esse mesmo imóvel. A análise a ser realizada é subjetiva, ou seja, deve observar o encadeamento dos titulares dos respectivos direitos reais, sendo expressamente prevista na Lei 6.015/73 nos artigos 195 e 237[9].

Mesmo existindo referência expressa ao caráter originário da legitimação fundiária, o legislador relativizou a regra no § 2º do art. 23 ao averbar que a originalidade não operará quando os direitos reais, ônus, gravames ou inscrições disserem respeito ao próprio legitimado, porém, referido dispositivo será de difícil aplicação porque a propriedade imobiliária estará em nome de outra pessoa, provavelmente em área maior, sem respeito algum à especialidade, mas terá efeito quando as obrigações forem propter rem como impostos territoriais urbanos.

É originária a aquisição que não depende de nenhum outro direito e inexiste relação entre titulares e extingue totalmente os vínculos e relações jurídicas anteriores.[10]A relativização da legitimação fundiária com relação ao caráter originária da aquisição da propriedade é característica, assim, estranha ao modo de aquisição originário, potencializando ainda a dificuldade de análise de sua natureza, mas reforça ainda mais o fato de que estamos diante de uma nova forma de aquisição do direito de propriedade.

2.2.2 Propriedade imobiliária

O legislador se preocupou na conceituação legal com o caráter originário da legitimação fundiária, esquecendo-se que o objeto da legitimação fundiária é a propriedade imobiliária, conferindo ao respectivo titular todos os direitos inerentes a referido direito (art. 1.228, CC). Não foi criado um direito real como o de laje (Art. 1.510-A, CC), mas sim um instrumento, uma forma para que a propriedade seja declarada.

Em razão de não estar se criando um novo direito real – mas sim o direito de propriedade, felizmente – não existiu alteração do Código Civil neste aspecto, tendo sido criado no art. 167, I, da Lei nº 6.015/73, a alínea 47 relativa à forma em que referida propriedade será adquirida que é a legitimação fundiária. Referida alteração era necessária em razão da doutrina e jurisprudência terem firmado entendimento no sentido de que referido rol dos atos de registro estrito senso é taxativo (numerus clausus), somente podendo ser ampliado por vontade legislativa.

Ensina Everaldo Augusto Cambler que a atribuição de domínio da legitimação fundiária somente ocorre após o registro perante o Oficial de Registro de Imóveis competente, “em razão do caráter constitutivo em nosso sistema jurídico[11].

          O direito de propriedade decorrente da legitimação fundiária é amplo e irrestrito, podendo – e devendo – ser exercido em sua plenitude nos termos do art. 5º, XXII, da Constituição Federal porque não existe qualquer limitação na Lei 13.465/2017 ou outro dispositivo infraconstitucional. Optou o legislador– bem ou mal–por não possibilitar qualquer limitação ao direito do beneficiário de regularização fundiária o que traz grande responsabilidade ao Poder Público Municipal responsável pelo trabalho social de identificação e elaboração da lista de proprietários como veremos em capítulo próprio.

            É característica marcante do direito de propriedade a livre disposição (ius abutendi), e reside neste aspecto a faculdade de transmitir o direito[12]. A ausência de qualquer limitação obviamente impede que o Poder Público Municipal– mesmo por meio de lei– crie qualquer impedimento ao direito de propriedade utilizando a legitimação fundiária. Para criar qualquer cláusula restritiva, deverá se utilizar da doação onde poderá impor inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade que vigorarão tão somente enquanto o donatário viver[13].

2.2.3 Evolução histórica do instituto (inspiração)

Legitimação de posse agrária

O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964)– no artigo 99– prevê no âmbito do direito administrativo, a legitimação de posse que, segundo o referido artigo, opera a transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais mediante processo administrativo. O instituto genuinamente brasileiro estava previsto na Constituição Federal de 1969 e teve origem na Lei de Terras nº 601[14], assinada ainda no Brasil Império, em 20 de setembro de 1850, destinando-se a “garantir a posse daquele que promovesse o uso produtivo da terra pública)”.[15]

Atualmente a legitimação de posse de imóveis rurais está disciplinada pela Lei n.º 6.383/76 que escalonou e graduou o processo de outorga da legitimação. Primeiramente, há a concessão de uma licença de ocupação, que só será obtida se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prévios: a) serem as terras devolutas; b) ser área de até 100 (cem) hectares; c) possuir – o aspirante à posse –comprovação de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal não inferior a 1 (um) ano; d) não ser – o pretendente – proprietário de imóvel rural; e) exploração de atividade agrária com seu trabalho e o de sua família direta e pessoalmente[16]. A legitimação de posse ocorrerá após o processo discriminatório também previsto na Lei n. 6.383/76 e que permite a abertura de matrícula inaugural de imóveis da União, sendo ou procedimento administrativo ou judicial.   

Uma vez findo o prazo da licença de ocupação, o ocupante adquire a preferência para a aquisição do imóvel pelo valor histórico, desde que comprove morada permanente, cultura efetiva da terra e capacidade para desenvolver a área ocupada (art. 29, § 1º). O direito aos ocupantes de terras federais foi estabelecido no art. 98 do Estatuto da Terra, que assim disciplina: “[…] todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.

Assim, a regra deve ser– portanto– ter como registrável o título de domínio outorgado pelo Poder Público, oriundo de ato administrativo como esse, que tem caráter declaratório, e é praticado a partir do reconhecimento, e consequente legitimação de posse, apurada em regular procedimento administrativo, tudo consoante expressa previsão legal.

Referência espanhola

A inspiração para a legitimação de posse para alguns se origina do direito registral espanhol com os institutos da inmatriculación nos quais se permite o ingresso no Registro de imóveis que não possuam matrícula própria; bem como na reanudación Del tracto sucessivona qual se permite a quebra de continuidade (cadeira dominial) entre titulares de domínio.

Em referidas hipóteses, é importante consignar, inaugurando-se a cadeia registral ou permitindo-se sua descontinuidade; são reduzidos os efeitos jurídicos dos registros pelo período de dois anos, quando estará afastada a fé-pública registral.

A inmatriculación é um instrumento de grande valia e eficácia do sistema registrário espanhol, por ele é introduzido no Registro de Imóveis a primeira matrícula de imóvel. Sucintamente, o atual proprietário apresenta– diretamente ao Registrador – seu título (não registrado), o cadastro fiscal realizado na Prefeitura do Município respectivo, edital publicado pela Administração entre outros documentos, e após regular qualificação é outorgado um número de matrícula.

Outro instituto espanhol é o da reanudación do trato sucessivo. A interrupção da continuidade pode ser retomada ou reiniciada como sugere o verbo espanhol reanudar. O sistema registral ibérico é facultativo o que gerava em certos momentos num desalinhamento entre a cadeira dominial. De forma que existe na Lei Hipotecária/registrária espanhola, referido instituto que– somente em 2015com a reforma legislativa (Lei n. 13/2015 de 24 de maio)– tornou-se mais célere e efetivo.

Chico y Ortiz demonstra preocupação na utilização da reanudación do trato sucessivo lecionando, identificando a existência de certo conflito com o princípio da segurança jurídica, mas reconhece que a facultatividade do registro, ou seja, seu caráter voluntário facilitou as transferências ditas quase informais[17].

Não se tratar– obviamente– de uma exceção ao princípio da continuidade, mas sim uma retomada da cadeia dominial justificada pela prescrição aquisitiva e restrição dos efeitos jurídicos do registro (fé-pública registral).

Não verificamos muita compatibilidade entre os institutos espanhóis com a legitimação fundiária porque– naqueles– existe a referência a uma cadeia de títulos não aptos a ingressar diretamente para o registro, mas que, pelos referidos procedimentos, o vício pode ser sanado para ganhar publicidade registral. A criação brasileira já define a legitimação fundiária como forma originária da aquisição.

3 ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL

Trata-se – indubitavelmente – da formalização representativa de um reconhecimento por parte do poder público da propriedade imobiliária urbana. Não podemos dizer que é um ato bilateral, mas tem forte conteúdo real, não se restringindo– assim– somente aos aspectos possessórios.

É interessante a crítica que a legitimação fundiária tem sofrido por parte da doutrina que entende tratar-se a mesma de usucapião porque tem configura aquisição originária mediante o exercício possessório. Aline Lícia Klein ressalta que de nada adianta “alterar a denominação de um instituto para modificar a sua essência ou o seu regime jurídico”, já que configurando modalidade de usucapião e não podendo ser aplicada a bens públicos[18].

Não obstante, a legitimação fundiária pode ter por objeto imóveis públicos e particular (art. 23) e não configura uma usucapião, mas uma forma especial de aquisição da propriedade imobiliária originária com elementos de direito administrativo, o que não contraria a Constituição Federal (art. 183, § 3º).

Nesse sentido, interessante o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo em recente trabalho sobre a regularização fundiária urbana:

Quando aplicável a imóveis públicos, não há maiores dificuldades em se entender o novel instituto, pois o Poder Público praticará ato sobre bem que lhe é próprio. Nesse caso, haverá a discricionariedade também para avaliar qual a melhor forma de titulação, podendo optar pela concessão de direito real de uso ou pela concessão de uso especial para fins de moradia. Vale lembrar que, nessas hipóteses, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, I, ‘‘f’’, já dispensava a necessidade de avaliação prévia, licitação e autorização legislativa, desde que se tratasse de regularização fundiária de interesse social. De qualquer forma, a Medida Provisória nº 759 confere prévia autorização aos entes públicos para a concessão da legitimação fundiária (art. 21, §5º)[19].

Mas é o instrumento utilizado para a declaração de perda de propriedade que tem chamado a atenção do meio jurídico. Era tradição de nosso direito que a perda da propriedade necessitava de um procedimento judicial específico: a usucapião e desapropriação demandavam um processo no Poder Judiciário que declarava a perda do imóvel e consequente aquisição. No entanto, a própria usucapião pode ser declarada ou reconhecida em procedimento no Registro de Imóveis (art. 216-A da Lei nº 6.015/73).

Quando da promulgação da Lei 9.514– de 20 de novembro de 1997– o meio jurídico debateu muito o fato de se processar no Registro de Imóveis a perda da propriedade resolúvel; no entanto, passadas mais de duas décadas, a jurisprudência e doutrina confirmaram a utilidade, sendo – hoje – o instrumento de garantia imobiliária mais utilizado no mercado.

O art. 5º, XXII da Constituição Federal garante o direito de propriedade, com a livre disposição, que não poderá ser tolhida, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, CF) e está neste aspecto que toda a interpretação devemos aplicar. A própria legislação prevê a possibilidade de perda do direito de propriedade, inclusive de imóveis públicos, através de reconhecimento do Poder Público Municipal. A pertinência do instituto pode ser questionada academicamente, mas tanto a legalidade, como a constitucionalidade estão flagrantemente respeitados.

Resta-nos – agora – identificar a natureza jurídica do instrumento da legitimação fundiária e – pensamos que é no direito administrativo que devemos restringir as pesquisas. Primeiramente, porque o ato é decorrente do Poder Público; segundo, porque o procedimento é eminentemente administrativo, não tendo a participação de particulares ou ainda de tabeliães ou registradores imobiliários.

Sobre a natureza jurídica da legitimação, importante lembrar o magistério de Hely Lopes Meirelles:

Além dos atos administrativos normativos (a) e ordinário (b), isto é, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado.

E acrescenta:

A falta de uma denominação específica em nossa língua, para manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos, permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais, numa tradução livre do castelhano –acto administrativo, negócio jurídico – mas literal do italiano, attiamministrativinegoziali, e do alemão rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte.

E finalmente conclui:

Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma característica diferenciada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se sujeita incondicionalmente.[20]

Inafastável– para nós– não compreender a legitimação fundiária como ato administrativo negocial. O ato administrativo embora unilateral nos termos da lei, encerra um flagrante conteúdo privado ao se outorgar o direito de propriedade para ocupantes de núcleos urbanos informais consolidados.

Importante que a Administração Pública quando da elaboração do ato administrativo negocial –legitimação fundiária–tenha a preocupação e atenção necessárias para qualificar os moradores de forma adequada juridicamente, para que erros primários não sejam cometidos e prejudiquem o direito em criação ou formalização dos moradores das áreas.

Na qualificação dos proprietários importante a consignação do nome, número da cédula de identidade ou filiação e necessariamente o CPF, além do estado civil completo (regime de bens e cônjuge), profissão e domicílio[21]. Interessante que a Lei nº 13.465/2017 traz a necessidade de filiação na qualificação, porém, prevalece– neste aspecto para fins registrários– a Lei nº 6.015/73, bastando a cédula identidade; na falta deste documento, a filiação.

Não existe referência na legislação da necessidade de confecção de referido instrumento, nem ao menos estamos querendo “burocratizar” a regularização fundiária[22]. O inciso III do art. 40 da Lei nº 13.465/2017 determina que o pronunciamento da autoridade competente que decidir o processamento administrativo deverá “identificar e declarar os ocupantes de cada unidade imobiliária com destinação urbana regularizada, e os respectivos direitos reais”.

Não obstante, a declaração do poder público deverá ser instrumentalizada. O cadastro para fins de criação do ato administrativo deveria ser cercado pelo órgão público de cuidado mínimo, sendo recomendável ao menos uma aceitação por parte do morador, mesmo a legislação não exigindo. É de complexa e difícil aceitação no mundo jurídico da criação de um direito, ainda mais de propriedade, sem ao menos a concordância do respectivo titular, sem falar nas inúmeras complicações que poderão resultar de um cadastro mal realizado.

O instrumento– assim– para nós é imprescindível. É cediço– em nossa sociedade, a instabilidade política e as variações que podem ocorrer com as políticas públicas– aceitar que mera declaração do Poder Público seja suficiente para criar e extinguir a propriedade é contrariar o alicerce de nosso Estado Democrático de Direito que é a segurança jurídica, princípio único que não pode ser afastado, nem ao menos pela simplificação dos atos administrativos na regularização fundiária. Como leciona Rosa Maria de Andrade Nery, é preciso a existência de um título, que “não é somente o instrumento escrito revelador da existência de um negócio jurídico, mas também a própria causa, o fundamento desse mesmo negócio, ou fato”[23].

A causalidade (vinculação a um título) é expressão e característica de nosso sistema registral. Quando a lei se refere à titulação, só poderíamos compreender que seja um título registrado no Registro de Imóveis competente. O artigo 1.227 do Código Civil é taxativo ao afirmar que os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos.

Na legitimação fundiária, não existe causalidade em sentido estrito, a vinculação a um contrato, já que se trata de forma de aquisição originária relativa; existe um vínculo, um liame causal entre o ato administrativo de declaração da propriedade e a publicidade registral gerada. Somente com o registro da legitimação fundiária, o beneficiário poderá exercer todos os atributos inerentes ao direito de propriedade, não existindo – inclusive– nenhuma restrição, cláusula ou condição legal.

Após o registro da regularização fundiária, é possível que existam elementos que necessitem alteração. Uma vez inscrito o direito no Registro de Imóveis, não se admitirá retificação com relação à essência do ato, principalmente sobre a titularidade[24]. Parafraseando Flauzilino Araújo dos Santos, “o Registro Imobiliário há de ser um instrumento de segurança e não deve macular seu prestígio tornando-se um outdoor de fantasias e fraudes”[25].Obviamente, a retificação de elementos acidentais da escritura deverá ser realizada por retificação do instrumento de legitimação fundiária ou a apresentação de documentação pertinente como certidões e cópia da cédula de identidade etc.

O ato administrativo emitido pelo Poder Municipal é o documento hábil para representar a legitimação fundiária, não necessitando o documento, que tem presunção de veracidade decorrente dos atos administrativos, de reconhecimento de firma, embora a legislação tenha expressamente dispensado (parágrafo único do art. 47).

Ademais, carece a legislação de maiores referências sobre o conteúdo do instrumento da legitimação fundiária, trazendo expressões que podem gerar dúvidas na interpretação. Existe menção a uma “listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado, da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos” (art. 11, V, § 5º do art. 23) que será encaminhada juntamente com a Certidão de Regularização Fundiária (CRF) para o Registro de Imóveis.

O § 6º do art. 23– por sua vez – refere-se à possibilidade de cadastramento complementar de ocupantes não constantes da listagem inicial o que sugere que – necessariamente – existirá um levantamento de ocupantes de áreas públicas ou particulares decorrentes de regularização fundiária. Obviamente seria de toda conveniência que o poder público regulamentasse–por meio de decreto– o procedimento de levantamento e cadastramento dos ocupantes dos imóveis irregulares, porque inúmeras situações podem ocorrer gerando infindáveis conflitos decorrentes da precariedade do levantamento.

Eventual falha poderá extirpar direitos de moradores criando problemas de difícil solução, prejudicando – inclusive – a segurança jurídica de futuros adquirentes, recomendando-se que o trabalho seja supervisionado por profissional do direito além de assistente social que ateste a situação fática da moradia.

Finalmente, é importante consignar que o ato administrativo do poder público é revestido de discricionariedade relativa;não existe liberdade de escolha do destinatário, mas estão presentes os atributos de conveniência e oportunidade, além do conteúdo. O destinatário é aquele que possui área pública ou privada em núcleo informal consolidado até 23/12/2016 em procedimento de regularização fundiária.

4 REQUISITOS

O § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 – além do limite temporal que mencionamos (22/12/2016) – determina que o beneficiário não pode ser  concessionário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural (inciso I), bem como de legitimação de posse (II), de forma que o município deve – necessariamente– promover pesquisas no registro imobiliário sobre a existência de imóveis, bem nos cadastros públicos.

No âmbito da qualificação registral, deve o oficial fazer a prévia pesquisa nas centrais estaduais que têm abrangência maior de municípios; no caso positivo, ou seja, localizada outra propriedade em nome do beneficiário, deve desqualificar o instrumento apresentado para o que o município promova a investigação necessária. O fato de existirem imóveis ou direitos em nome do beneficiário não impede, necessariamente, de que possa ser beneficiado como nos casos em que já existiu transferência, de sorte que a análise final deve ser do Poder Público.

Outra condição para que exista a legitimação é que ela tenha sido emitida no âmbito da regularização fundiária, existindo menção à possibilidade de aplicação aos procedimentos iniciados sobre vigência da Lei nº 11.977/2009 (art. 75). Essa inaugurou – no âmbito do direito urbanístico brasileiro – a regularização fundiária, de forma que entendemos possível sua aplicação porque os critérios utilizados pela mesma eram extremamente técnicos e seguros, sendo que a própria Lei nº 13.465/2017 permite a utilizado da legitimação fundiária para a regularização de imóveis da união (art. 24).  

Embora a regularização fundiária (Reurb) seja exclusiva para imóveis urbanos, podendo sendo ampliada para imóveis em zona de expansão urbana (art. 23), não podemos esquecer que– muitas vezes– as matrículas ainda consignam estarem os imóveis cadastrados como rural. Esse fato não poderá servir de obstáculo para a regularização já que operada no âmbito do Poder Público que total competência para tratar e legislar sobre imóveis em sua localidade (art. 30, incisos I e VII da Constituição Federal), não necessitando assim de eventual anuência do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

Por derradeiro, foram criadas duas modalidades de regularização fundiária (Reurb), uma de interesse social (Reurb-S) aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal (art. 13, inciso I); outra de interesse específico (Reurb-E) para as hipóteses não qualificadas como de interesse social. A Lei nº 13.465/2017 – ao tratar da legitimação fundiária – não restringe em momento algum sua utilização, mas uma interpretação sistemática nos conduz em sua restrição tão-somente para a Reurb-S porque as condições constantes do § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 demonstram a finalidade social do empreendimento ao proibir que os beneficiários tenham outros imóveis.

CONCLUSÃO

          Foi criada uma nova modalidade de aquisição da propriedade imobiliária no Brasil, a legitimação fundiária, que exterioriza a principal finalidade da regularização fundiária é a titulação de seus ocupantes, resultando em procedimento de alta complexidade, principalmente na constatação da natureza jurídica da área ocupada (se pública ou particular), bem como nos mecanismos ou instrumentos necessários para transferir o direito de propriedade aos moradores.

A nova legislação, como a anterior, tem como objetivo a titulação dos ocupantes (art. 9º); estranhamente, não relaciona– em seus instrumentos– referidos mecanismos, não existindo um título a ser outorgado. Defendemos que a legitimação fundiária necessita de formalidade mínima para trazer segurança aos ocupantes e até para o sistema imobiliário como um todo.

A matéria é assaz recente para que conclusões sejam estabelecidas; ousamos situar a legitimação fundiária dentro de nosso sistema jurídico e afastá-la da usucapião. Nesse sentido, é preciso reconhecê-la como importante instrumento da regularização (Reurb) e consiste em um ato administrativo negocial realizado no âmbito de Regularização Social de Fins Sociais (Reub-S) em que Poder Público Municipal identifica os possuidores de imóveis urbanos públicos ou particulares de núcleos urbanos informais existentes até 22 de dezembro de 2016, declarando e reconhecendo, excepcionalmente, a forma originária relativa da propriedade.

O legislador se preocupou– na definição legal (art. 23)– em conceituar a legitimação fundiária como forma originária de propriedade imobiliária, esquecendo-se de que a instrumentalização é importante e necessária porque se está reconhecendo, por meio de ato administrativo, o direito de propriedade. Consequência disso, reconhecida a perda pelo antigo titular, merecendo o mínimo de cuidado e a formalidade necessária para a segurança jurídica não seja abalada.

Assim, embora na regularização fundiária seja necessária à compreensão prévia do caráter excepcional do regramento criado e aperfeiçoado com a edição do diploma legal, não podemos analisar a atenuação das regras jurídicas como fator justificante para afastar totalmente critérios mínimos para que a segurança jurídica da propriedade imobiliária dos ocupantes seja abalada.

O presente trabalho, enfim, demonstra relevância teórica, social, política, urbanística e jurídica, buscando fomentar os debates acadêmicos e visando contribuir para o enriquecimento das teorias existentes. A relevância do debate é potencializada pelo ineditismo da figura da legitimação fundiária no direito brasileiro.

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[1] No período de 11/07/2017 (data da Lei nº 13.465) ao dia 17/09/2020 (término da pesquisa), foram cadastrados eletronicamente na Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo (ARISP) um total de registros 9.758 de legitimação fundiária (o cadastro de regularização fundiária é obrigatório e previsto no item 403 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo.

[2]NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil, volume IV: direitos patrimoniais e reais / Rosa Maria de Andrade Nery, Nelson Nery Junior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 225.

[3]MACHADO, José Pedro. Dicionário etimológico da língua portuguesa. 3º VOLUME (f-l). 8ª edição, Lisboa: Livros Horizonte, 2003, p. 102.

[4] – PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 748. 

[5] – ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Lei de Registros Públicos comentada. Coordenadores José Manuel de Arruda Alvim, Alexandre Laizo Clápis e Everaldo Augusto Cambler. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 470.

[6]LEVITÁN, José. Prescripción Adquisitiva de Dominio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990, p. 2.

[7] – CARVALHO, Afrânio. Registro de Imóveis. Op. Cit. p. 285.

[8] – Vai nesse sentido a jurisprudência administrativa do Conselho Superior da Magistratura, apelações cíveis ns. 3.633-0, Guarulhos, 03/12/1984; 65.157-0/1, Catanduva, 03/02/2000, 16-6/5, Marília — 17/10/2003, entre outras.

[9] Art. 195. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.

 Art. 237. Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.

[10]PASSOS, Josué Modesto. A arrematação no Registro de Imóveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 112.

[11] CAMBLER, Everaldo Augusto. Legitimação fundiária e legitimação de posse. Estatuto fundiário brasileiro: comentários à Lei nº 13.465/17. Tomo I. São Paulo: Editora IASP, 2018, p. 184.

[12]NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.1.470.

[13] “Doutrina e jurisprudência são tranquilas no sentido de que as cláusulas restritivas impostas por testamento ou por doação, ainda que vitalícias, não podem ir além da vida do herdeiro, legatário ou donário” (Processo n. 000.00.504235-6, publicada em 16-5-2000, MM. Juiz Oscar José Bittencourt Couto, 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo.

[14]Art. 5º da Lei nº 601/1850:“Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por occupação primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente”. 

[15] HAVRENNE, Michel François Drizul. Regularização fundiária rural. Curitiba: Juruá, 2018, p. 80.

[16]A legitimação da posse, para caracterização do domínio pleno – cujo procedimento foi regulamentado pelo Decreto nº 1.318 de 30 Janeiro de 1854 – requeria como condições, além da medição a que faz referência o art. 7º da Lei nº 601⁄1850, o cultivo ou princípio de cultivo da terra, a moradia habitual do respectivo posseiro, bem como as demais condições explicitadas no art. 5º, caput e parágrafos, do Diploma em análise (Superior Tribunal de Justiça, RECURSO ESPECIAL Nº 1.499.934 – PA, Relator Min. OG Fernandes, disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1705351&num_registro=201303678019&data=20180430&formato=HTML, acesso em 13/02/2019.

[17] CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre DerechoHipotecario. Tomo I. 4º edição. Madri: Marcial Pons, 2000, p. 347.

[18] KLEIN, Aline Lícia / SARTAL, Estevam Palazzi. Legitimação fundiária e legitimação de posse. Estatuto fundiário brasileiro: comentários à Lei nº 13.465/17. Tomo I. São Paulo: Editora IASP, 2018, p. 67.

[19] Regularização Fundiária Urbana. Ministério Público do Estado de São Paulo. LUIS FELIPE TEGON C. LEITE (coordenador).   http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilhas/2017%20-%20Cartilha%20regulariza%C3%A7%C3%A3o%20fundi%C3%A1ria.pdf, acesso em 07/11/2017.

[20]Lopes Meirelles, Hely. Op. Cit. p. 162.

[21]A lei obriga a manutenção de um cadastro nos municípios dos ocupantes das áreas que estão sendo regularizadas, cadastro esse que deve ser elaborado com critérios que garantam a isonomia de tratamento aos moradores, devendo ser públicos e transparentes, garantindo a participação da comunidade.

[22] O fator de exceção também traz um fundamento ou princípio que deve ser considerado por todos os profissionais envolvidos na regularização que pode ser extraído do art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade, que ao fixar diretrizes da política urbana, elenca a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Referida simplificação deve ser analisada também do ponto de vista interpretativo, principalmente no aspecto formal da aplicação da legislação. Os operadores da regularização fundiária devem sempre ter em mente que regras e pensamentos inflexíveis são os principais entraves na regularização fundiária e devem dar passagem para a criatividade e o bom senso, sem falar que é muito mais fácil destruir uma casa do que construí-la ou mesmo reformá-la.

[23]NERY, Rosa Maria de Andrade. Instituições de direito civil, volume IV: direitos patrimoniais e reais / Rosa Maria de Andrade Nery, Nelson Nery Junior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 353.

[24]1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, Processo n.1044756-15.2016.8.26.0100,
Sentença proferida de 04/08/2016, pela MM. Juíza de Direito Tânia Mara Ahualli: “A retificação pretendida viria alterar a essência do negócio jurídico entabulado anteriormente, pela substituição do objeto, que constitui um dos elementos indispensáveis do contrato de compra e venda. A solução deverá ser buscada em ação a ser proposta nas vias ordinárias”, disponível em https://www.kollemata.com.br/retificacao-de-registro-titulo-causal-compromisso-de-compra-e-venda-lote-alteracao-elemento-essencial-via-ordinaria.html. Acesso em 12 de fev. 2019.

[25] Flauzilino Araújo dos Santos, Os problemas mais comuns encontrados nos contratos-padrão de parcelamentos urbanos, Revista de Direito Imobiliário n. 47, julho a dezembro de 1999.