Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

Sumário

1 Introdução. 1

2 Características. 3

2.1 Limite temporal 3

2.2 Conceito (legal) 3

2.3 Aquisição originária. 4

2.4 Propriedade imobiliária. 4

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração) 5

Legitimação de posse agrária. 5

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación) 6

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade. 7

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária. 11

Condições restritivas ao direito de propriedade. 12

5 Considerações finais. 13

6 Referências. 14

1 Introdução

A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe ao direito brasileiro, em especial o civil e o registral, novas figuras jurídicas que exigirão dos operadores dos direitos um enorme esforço exegético não somente para torná-los efetivos, mas também para classificá-los quanto à natureza jurídica.

A ansiedade legislativa não deixou a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, ser consolidada na prática, na doutrina e jurisprudência, de forma que a regularização fundiária ainda estava sendo aplicada por urbanistas, operadores do direito e representantes de órgãos responsáveis pelos respectivos procedimentos quando foi brutalmente revogada pela Lei nº 13.465/2017. Para nós, o diploma legal de 2009 – também chamado de Lei do Programa Minha Casa Minha Vida –tratava melhor a regularização fundiária e enfrentava uma questão muito importante –  aparentemente esquecida pela nova legislação: situar a regularização fundiária como uma medida multidisciplinar e vinculada à urbanização.

A doutrina urbanística classifica a regularização fundiária– no sentido amplo– em três vertentes: regularização fundiária como regularização jurídica dos lotes, regularização fundiária como urbanização do assentamento e regularização conjunta. Vicente de Abreu Amadei afirma que a “[…] finalidade da regularização do loteamento é o saneamento (a correção) da situação ilegal (anômala) e esse saneamento é (a) urbanístico (correção da situação física existente, isto é, quanto às vias de circulação, infraestrutura, etc. exigindo investimentos do Poder Público), (b) administrativo (regularização da situação do parcelamento perante os órgãos públicos administrativos) e (c) civil (regularização da situação registrária e do direito real de aquisição ou do domínio dos adquirentes)”[2].

O foco principal na regularização fundiária como urbanização é na ordenação do espaço, pela apresentação de um estudo de viabilidade urbanística[3]. A ideia dessa espécie de regularização é a ordenação ou reordenação urbanística da área como um todo, procedendo-se a estudos técnicos da região para o melhor aproveitamento da mesma, divisão das quadras e lotes com tamanhos não uniformes, e habitações que não garantam o mínimo de habitabilidade necessária à dignidade da pessoa humana.

Obviamente, a urbanização do assentamento informal é tão importante quanto a regularização jurídica ou outorga de títulos individuais, mas compreende questões que esbarram quase sempre em problemas orçamentários: urbanizar é custoso aos cofres públicos.

A regularização conjunta é – indubitavelmente – a ideal. Não podemos nos contentar com a promoção isolada de regularização urbanística ou jurídica, embora reconheçamos o valor e a importância de cada uma. Edésio Fernandes critica a regularização dissociada da urbanização. Para ele, “legalizar o ilegal requer a introdução de estratégias jurídico-político inovadoras que conciliem o reconhecimento do direito de moradia que de forma alguma se reduz ao direito de propriedade individual com a permanência das comunidades nas áreas onde têm vivido”[4].

Nesse aspecto, a Lei nº 13.465/2017 parece ter dado maior relevância à regularização jurídica dos lotes, dissociando um pouco da legislação revogada, criando institutos jurídicos visando à formalização das propriedades. A grande finalidade da nova regularização fundiária é a “incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes” (art. 9º).

Dentre os diversos instrumentos criados, aventuramo-nos em tentar desvendar a natureza jurídica da legitimação fundiária e alocá-la dentro do nosso direito, estudando seu caráter interdisciplinar e pesquisando situações análogas em outros países. Não analisaremos– neste estudo– outro instrumento de titulação da regularização fundiária, que é a legitimação de posse e sua conversação em propriedade imobiliária – denominada também de usucapião administrativa –, mesmo porque já tivemos a oportunidade quando de nosso estudo sobre o direito de moradia após o advento da Lei nº 11.977/2009[5].

(São Felix do Xingu, expedição de registradores imobiliários em 2012 ao Pará – Conselho Nacional de Justiça)

2 Características

 Reconhecendo a dificuldade de situar o instituto da legitimação fundiária dentro do nosso direito – em decorrência da obscuridade legislativa e falta de referência –, nossa única saída é começar com as características legislativas apresentadas, principalmente as restrições impostas.

2.1 Limite temporal

Assim considerando, verificamos que o § 2^o do art. 9º da Lei nº 13.465/2017 determina a aplicação da regularização promovida mediante legitimação fundiária aos núcleos urbanos informais comprovadamente existentes somente até 22 de dezembro de 2016. O Estado assim reconhece que – até referida data –, em razão de uma ineficiência de seu poder de polícia, existiram assentamentos informais passíveis de regularização. Os limites temporais legislativos já foram mais respeitados outrora. Reconhecemos e já publicamos que o caráter excepcional da regularização fundiária justificava o abrandamento da legislação para a resolução da urbanização; no entanto, o que temos verificado é que as leis são sucessivamente modificadas para que o referido limite sempre seja prorrogado. A Lei n. 11.977/2009 não trouxe limite de tempo, mas– implicitamente– subtendeu-se que a data da sua publicação seria o termo final para a regularização fundiária, mesmo porque o § 1º permitia a regularização em áreas de preservação permanente até 31 de dezembro de 2007.

2.2 Conceito (legal)

Conceitua a Lei nº 13.465/2017: “a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 (art. 23)”.

O conceito legal serve para analisarmos a intenção do legislador para o instrumento criado. Todos os seus aspectos, destacando a ênfase ao caráter originário do direito real de propriedade, que não pode ser considerado como principalmente fundamento ou essência: seria o mesmo que atribuir a originalidade como aspecto principal da usucapião ou desapropriação.

2.3 Aquisição originária

 No conceito legal da legitimação fundiária (art. 23), é expressa a referência ao caráter originário da aquisição, recebendo o beneficiário a propriedade imobiliária “livre e desembaraçada de quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições, eventualmente existentes em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado” (§ 2º).

Sabemos que a aquisição da propriedade imóvel se dá de dois modos. Um refere-se ao modo originário, quando o adquirente recebe esse título de forma direta e independente do antigo proprietário, sem com este manter qualquer vínculo. Outro se concebe de modo derivado, reclamando a vinculação do adquirente a outra pessoa, pressupondo um ato ou um negócio jurídico de transferência da propriedade para o adquirente.

Declarando o legislador tratar-se expressamente de forma originária de aquisição da propriedade, afastou o caráter contratual da aquisição da propriedade – muito menos a chance de titulação que a própria lei pretendia conferir. Com isso, temos alguma referência para continuarmos nossa investigação, restando adequar que tipo de aquisição originária estamos enfrentando.

Mesmo existindo referência expressa ao caráter originário da legitimação fundiária, o legislador relativizou a regra – através do § 2º do art. 23 – ao averbar que a originalidade não operará quando os direitos reais, ônus, gravames ou inscrições disserem respeito ao próprio legitimado; porém, referido dispositivo será de difícil aplicação porque a propriedade imobiliária estará em nome de outra pessoa, provavelmente em área maior, sem respeito algum à especialidade, mas terá efeito quando as obrigações forem propter rem, como impostos territoriais urbanos.

2.4 Propriedade imobiliária

 O objeto da legitimação fundiária é a propriedade imobiliária, conferindo ao respectivo titular todos os direitos inerentes a referido direito (art. 1.228, CC) – não o condicionando– inclusive– a nenhum tipo de restrição ou condição. Não foi criado um novo direito real, como o de laje, mas sim um instrumento, uma forma para que a propriedade seja declarada.

Em razão de não estar se criando um novo direito real, mas sim o direito de propriedade, felizmente não existiu alteração do Código Civil – neste aspecto – tendo sido criado, no art. 167, I, da Lei nº 6.015/73, a alínea 47 relativa à forma em que referida propriedade será adquirida – que é a legitimação fundiária. Referida alteração era necessária em razão da doutrina e da jurisprudência terem firmado entendimento no sentido de que referido rol dos atos de registro estrito senso é taxativo^[6] (numerus clausus), somente podendo ser ampliado por vontade legislativa.

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração)

Legitimação de posse agrária

O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964), no artigo 99, prevê, no âmbito do direito administrativo, a legitimação de posse que, segundo o referido artigo, opera a transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais mediante processo administrativo.

Atualmente, a legitimação de posse de imóveis rurais está disciplinada pela Lei n.º 6.383/76, que escalonou e graduou o processo de outorga da legitimação. Primeiramente, há a concessão de uma licença de ocupação, que só será obtida se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prévios: a) serem as terras devolutas; b) possuírem área de até 100 (cem) hectares; c) haver comprovação de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal não inferior a 1(um) ano; d) não ser o pretendente proprietário de imóvel rural; e) ser destinada à exploração de atividade agrária com seu trabalho e o de sua família direta e pessoalmente. A legitimação de posse ocorrerá após o processo discriminatório – também previsto na Lei n. 6.383/76 –, que permite a abertura de matrícula inaugural de imóveis da União, sendo o procedimento administrativo ou judicial.

Uma vez findo o prazo da licença de ocupação, o ocupante adquire a preferência para a aquisição do imóvel– pelo valor histórico– desde que comprove morada permanente, cultura efetiva e capacidade para desenvolver a área ocupada (art. 29, § 1º). O direito aos ocupantes de terras federais foi estabelecido no art. 98 do Estatuto da Terra, que assim disciplina: “[…] todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.

A regra deve ser, portanto, ter como registrável o título de domínio outorgado pelo Poder Público, oriundo de ato administrativo como esse, que tem caráter declaratório e é praticado a partir do reconhecimento, e terconsequente legitimação de posse, apurada em regular procedimento administrativo:tudo consoante expressa previsão legal.

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación)

A inspiração para a legitimação de posse – para alguns – origina-se do direito registral espanhol com os institutos da inmatriculación, onde se permite o ingresso no Registro de imóveis que não possuam matrícula própria; bem como na reanudación del tracto sucessivo, onde permite-se a quebra de continuidade (cadeira dominial) entre titulares de domínio.

Em referidas hipóteses, é importante consignar, inaugurando-se a cadeia registral ou permitindo-se sua descontinuidade; são reduzidos os efeitos jurídicos dos registros pelo período de dois anos, onde estará afastada a fé-pública registral.

A inmatriculación é um instrumento de grande valia e eficácia do sistema registrário espanhol: por ele é introduzida no Registro de Imóveis a primeira matrícula de imóvel. Sucintamente, o atual proprietário apresenta diretamente ao Registrador seu título (não registrado), o cadastro fiscal realizado na Prefeitura do Município respectivo, edital publicado pela Administração entre outros documentos; após regular qualificação, é outorgado um número de matrícula.

Outro instituto espanhol é o da reanudación do trato sucessivo. A interrupção da continuidade pode ser retomada ou reiniciada, como sugere o verbo espanhol reanudar. O sistema registral ibérico é facultativo: o que gerava em certos momentos, – um desalinhamento entre a cadeira dominial – de forma que existe, na Lei Hipotecária/registrária espanhola, referido instituto, que somente em 2015,com a reforma legislativa (Lei n. 13/2015 de 24 de maio), tornou-se mais célere e efetivo.

Chico y Ortiz demonstra preocupação na utilização da reanudación do trato sucessivo, lecionando que existe certo conflito com o princípio da segurança jurídica, mas reconhecendo que a facultatividade do registro, ou seja, seu caráter voluntário, facilitou as transferências ditas quase informais[7]. Não se trata– obviamente– de uma exceção ao princípio da continuidade, mas sim de uma retomada da cadeia dominial justificada pela prescrição aquisitiva e restrição dos efeitos jurídicos do registro (fé-pública registral).

Não verificamos muita compatibilidade, entre os institutos espanhóis, com a legitimação fundiária, porque naqueles existe a referência a uma cadeia de títulos não apto a ingressar diretamente para o registro – mas verificamos que, através dos referidos procedimentos, o vício pode ser sanado para ganhar publicidade registral. A criação brasileira já define a legitimação fundiária como forma originária da aquisição.

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade.

Trata-se, indubitavelmente, da formalização representativa de um reconhecimento – por parte do poder público – da propriedade imobiliária urbana. Não podemos dizer que é um ato bilateral, mas tem forte conteúdo real, não se restringindo, assim, somente aos aspectos possessórios.

A legitimação fundiária pode ter por objeto imóveis públicos e particulares (art. 23), e não configura uma usucapião, mas uma forma de aquisição da propriedade imobiliária originária, o que não contraria a Constituição Federal, que optou expressamente em não se admitir usucapião de imóveis públicos (art. 183, § 3º).

Nesse sentido, é interessante o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo em recente trabalho sobre a regularização fundiária urbana:

Quando aplicável a imóveis públicos, não há maiores dificuldades em se entender o novel instituto, pois o Poder Público praticará ato sobre bem que lhe é próprio. Nesse caso, haverá a discricionariedade também para avaliar qual a melhor forma de titulação, podendo optar pela concessão de direito real de uso ou pela concessão de uso especial para fins de moradia. Vale lembrar que, nessas hipóteses, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, I, ‘‘f’’, já dispensava a necessidade de avaliação prévia, licitação e autorização legislativa, desde que se tratasse de regularização fundiária de interesse social. De qualquer forma, a Medida Provisória nº 759 confere prévia autorização aos entes públicos para a concessão da legitimação fundiária (art. 21, § 5º)[8].

Mas é o instrumento utilizado para a declaração de perda de propriedade que tem chamado a atenção do meio jurídico. Era tradição de nosso direito que a perda da propriedade sempre necessitava de um procedimento judicial específico. A usucapião e desapropriação demandavam um processo no Poder Judiciário que declarava a perda do imóvel e consequente aquisição. No entanto, atualmente a própria usucapião pode ser declarada ou reconhecida em procedimento no Registro de Imóveis (art. 216-A da Lei nº 6.015/73).

Quando da promulgação da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, o meio jurídico debateu muito o fato de se processar no Registro de Imóveis a perda da propriedade resolúvel; no entanto, passados mais de duas décadas, a jurisprudência e doutrina confirmaram a utilidade, sendo hoje o instrumento de garantia imobiliária mais utilizado no mercado.

O art. 5º, XXII, da Constituição Federal, garante o direito de propriedade, com a livre disposição, que não poderá ser tolhida, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, CF); está neste aspecto a interpretação que devemos aplicar. A própria legislação prevê a possibilidade de perda do direito de propriedade, inclusive de imóveis públicos, através de reconhecimento do Poder Público Municipal. A pertinência do instituto pode ser questionada academicamente, mas tanto a legalidade como a constitucionalidade estão flagrantemente respeitadas.

Resta-nos agora identificar a natureza jurídica do instrumento da legitimação fundiária – e pensamos que é no direito administrativo que devemos restringir as pesquisas. Primeiramente, porque o ato é decorrente do Poder Público; segundo, porque o procedimento é eminentemente administrativo, não tendo a participação de particulares ou ainda de tabeliães ou registradores imobiliários.

Sobre a natureza jurídica da legitimação, importante lembrar o magistério de Hely Lopes Meirelles: “Além dos atos administrativos normativos (a) e ordinário (b), isto é, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado”.

E acrescenta: “A falta de uma denominação específica em nossa língua, para manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos, permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais, numa tradução livre do castelhano – acto administrativo, negócio jurídico – mas literal do italiano – attiam ministrativi negoziali – e do alemão rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte”.

E finalmente conclui: “Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma característica diferenciada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se sujeita incondicionalmente.”[9]

É inconcebível, para nós, não compreender a legitimação fundiária como ato administrativo negocial. O ato administrativo, embora unilateral nos termos da lei, encerra um flagrante conteúdo privado ao outorgar o direito de propriedade para ocupantes de núcleos urbanos informais consolidados.

É importante que a Administração Pública, quando da elaboração do ato administrativo negocial – legitimação fundiária –, tenha a preocupação e atenção necessárias para qualificar os moradores de forma adequada juridicamente, para que erros primários não sejam cometidos e prejudiquem o direito em criação ou formalização dos moradores das áreas.

Na qualificação dos proprietários, são importantes a consignação do nome, número da cédula de identidade ou filiação e necessariamente o CPF, além do estado civil completo (regime de bens e cônjuge), profissão e domicílio[10]. Interessante que a Lei nº 13.465/2017 traz a necessidade de filiação na qualificação – porém, prevalece neste aspecto, para fins registrários, a Lei nº 6.015/73, bastando a cédula, identidade e, na falta deste documento, a filiação.

Não existe referência na legislação da necessidade de confecção de referido instrumento, nem ao menos estamos querendo “burocratizar” a regularização fundiária[11]. O inciso III do art. 40 da Lei nº 13.465/2017 determina que o pronunciamento da autoridade competente a decidir o processamento administrativo deverá “identificar e declarar os ocupantes de cada unidade imobiliária com destinação urbana regularizada, e os respectivos direitos reais”.

Não obstante, a declaração do poder público deverá ser instrumentalizada. O cadastro para fins de criação do ato administrativo deveria ser cercado pelo órgão público de cuidado mínimo, sendo recomendável ao menos uma aceitação por parte do morador, mesmo a legislação não exigindo. É de complexa e difícil aceitação no mundo jurídico a criação de um direito, ainda mais de propriedade, sem ao menos a concordância do respectivo titular – sem falar nas inúmeras complicações que poderão resultar de um cadastro mal realizado.

O instrumento, assim, para nós, é imprescindível. É cediço, em nossa sociedade, com a sua instabilidade política e as variações que podem ocorrer relativas às políticas públicas, aceitar que mera declaração do Poder Público seja suficiente para criar e extinguir a propriedade; é contrariar o alicerce de nosso Estado Democrático de Direito: a segurança jurídica, princípio único que não pode ser afastado, nem ao menos pela simplificação dos atos administrativos na regularização fundiária.

E nas hipóteses de retificação de registro imobiliário? Como proceder sem um instrumento base? Poderiam os registradores imobiliários se valer da nova declaração do município para retificar a anterior? Pensamos e defendemos que não: é necessária formalidade mínima para trazer segurança aos ocupantes e até para o sistema imobiliário como um todo. Parafraseando Flauzilino Araújo dos Santos, “o Registro Imobiliário há de ser um instrumento de segurança e não deve macular seu prestígio tornando-se um outdoor de fantasias e fraudes”[12].

O ato administrativo emitido pelo Poder Municipal é o documento hábil para representar a legitimação fundiária – não necessitando o documento – que tem presunção de veracidade decorrente dos atos administrativos, de reconhecimento de firma, embora a legislação tenha expressamente dispensado (parágrafo único do art. 47). Deverá constar necessariamente do instrumento a referência expressa ao imóvel objeto da regularização, dispensada, apesar de recomendada, a descrição completa do imóvel regularizado.

No Estado de São Paulo a prática tem demonstrado ser mais eficiente que o texto legislativo, tendo sido utilizado pelas prefeituras de São José dos Campos e Guarujá o instrumento de legitimação fundiária para formalizar um título a ser levado ao respectivo Registro de Imóveis e não apenas uma relação constante do procedimento de regularização fundiária[13].

Ademais, carece a legislação de maiores referências sobre o conteúdo do instrumento da legitimação fundiária, trazendo expressões que podem gerar dúvidas na interpretação. Existe menção a uma “listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado, da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos” (art. 11, V, § 5º do art. 23) que será encaminhada juntamente com a Certidão de Regularização Fundiária (CRF) para o Registro de Imóveis.

O § 6º do art. 23, por sua vez, refere-se à possibilidade de cadastramento complementar de ocupantes não constantes da listagem inicial, o que sugere que necessariamente existirá um cadastro de ocupantes de áreas públicas ou particulares decorrentes de regularização fundiária. Obviamente, seria de toda conveniência que o poder público regulamentasse – por meio de decreto – o procedimento de levantamento e cadastramento dos ocupantes dos imóveis irregulares, porque inúmeras situações podem ocorrer de modo a gerar infindáveis conflitos decorrentes da precariedade cadastral.

Eventual falha poderá extirpar direitos de moradores, criando problemas de difícil solução no futuro; prejudicando, inclusive – a segurança jurídica de futuros adquirentes, recomendando-se que o trabalho seja supervisionado por profissional do direito, além de assistente social que ateste a situação fática da moradia.

Finalmente, é importante consignar que o ato administrativo do poder público é revestido de discricionariedade relativa, já que não existe liberdade de escolha do destinatário, mas estão presentes os atributos de conveniência e oportunidade, além do conteúdo. O destinatário é aquele que possuir área pública ou privada em núcleo informal consolidado até 23/12/2016 em procedimento de regularização fundiária.

 

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária

 

O § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 – além do limite temporal que mencionamos (22/12/2016) – determina que o beneficiário não pode ser  concessionário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural (inciso I), bem como de legitimação de posse (II), de forma que o Município deve necessariamente promover pesquisas no registro imobiliário sobre a existência de imóveis, bem como nos cadastros públicos.

No âmbito da qualificação registral, deve o oficial fazer a prévia pesquisa nas centrais estaduais que têm abrangência maior de municípios; no caso positivo, deve desqualificar o instrumento apresentado para o que o município promova a investigação necessária. O fato de existir imóveis ou direitos em nome do beneficiário não impede – necessariamente – de que possa ser beneficiado como nos casos em que já existiu transferência, de sorte que a análise final deve ser do Poder Público.

Outra condição para que exista a legitimação fundiária é que a mesma tenha sido emitida no âmbito da regularização fundiária, existindo menção expressão à possibilidade de aplicação aos procedimentos iniciados sobre vigência da Lei nº 11.977/2009 (art. 75), que inaugurou no âmbito do direito urbanístico brasileiro a regularização fundiária, de forma que entendemos possível sua aplicação porque os critérios utilizados pela mesma eram extremamente técnicos e seguros, sendo que a própria Lei nº 13.465/2017 permite a utilizado da legitimação fundiária para a regularização de imóveis da união (art. 24).

Embora a regularização fundiária (Reurb) seja exclusiva para imóveis urbanos e podemos ampliar para imóveis em zona de expansão urbana (art. 23), não podemos esquecer que – muitas vezes – as matrículas ainda consignam estarem os imóveis cadastrados como rurais, fato esse que não poderá servir de obstáculo para a regularização, já que é operada, no âmbito do Poder Público, a total competência para tratar e legislar sobre imóveis em sua localidade (art. 30, incisos I e VII, da Constituição Federal), não necessitando assim de eventual anuência do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

Importante consignar, ainda, que foram criadas duas modalidades de regularização fundiária (Reurb): uma de interesse social (Reurb-S), aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal (art. 13, inciso I) – e outra de interesse específico (Reurb-E), para as hipóteses não qualificadas como de interesse social. A Lei nº 13.465/2017, ao tratar da legitimação fundiária, não restringe em momento algum sua utilização, mas uma interpretação sistemática nos conduz em sua restrição tão somente para a Reurb-S, porque as condições constantes do § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 demonstram a finalidade social do empreendimento ao proibir que os beneficiários tenham outros imóveis.

Condições restritivas ao direito de propriedade

 

Quando do procedimento anterior de regularização fundiária (Lei nº 11.977/2009) existia a chamada titulação dos moradores das áreas e ocorria geralmente através da elaboração de um instrumento de doação. Ocorre que para a doutrina e jurisprudência, é possível através da transmissão gratuita da propriedade imobiliária a imposição de cláusulas de inalienabilidade em decorrência de aplicação analógica das regras de disposição testamentária (art. 1.848 do Código Civil).

Atualmente, a opção do legislador foi conferir o direito de propriedade sem qualquer restrição aos moradores de núcleos informais regularizados e qualquer tentativa de restringir o regular exercício do referido direito irá esbarrar diretamente na legalidade e, indiretamente, na constitucionalidade. A propriedade imobiliária somente pode ser restringida em virtude de lei (art. 5º, inciso II, CF) que necessariamente deverá ser federal em razão de tratar-se de direito civil e de registros públicos (art. 22, incisos I e XXV, CF). Assim, lei municipal não poderá criar regra para a imposição de cláusulas restritivas aos proprietários de áreas regularizadas. O art. 107 da Lei nº 13.465/2017 traz a possibilidade de decreto do Poder Executivo federal regulamentar a lei, no entanto, não poderá criar mandamento impeditivo de alienação dos lotes regularizados na Reurb-S.

O instrumento criado pela legislação federal para a declaração de propriedade imobiliária para os moradores de núcleos regularizados é a legitimação fundiária de forma que outras formas até então existentes deverão ser abolidas, respeitando-se a questão temporal em razão de títulos outorgados antes de sua vigência.

Finalmente, é de se lamentar a revogação do inciso V do art. 48 da Lei nº 11.977/2009 que afirmava que o título conferido deveria ser preferencialmente para mulher o que foi aplaudido pelos urbanistas. É sabido que na grande maioria das vezes o regime de bens adotado é o regular que é o da comunhão parcial de bens, de sorte que uma vez adquirido o imóvel não haveria razão para que o título, escritura ou registro fosse realizado em nome de qualquer dos cônjuges, já que, para eventual alienação seria necessária a anuência do outro. Ocorre que é comum o estabelecimento de uniões estáveis nas populações de baixa renda, colocando em risco a mulher que habita a casa juntamente com os filhos e lavrar o título em nome da mulher ajudará a evitar problemas como esse.

 

5 Considerações finais

Não se nega que a finalidade da regularização é a titulação de seus ocupantes, e o que podemos entender por titulação? Separando as questões possessórias, a titulação envolve aspectos complexos, principalmente na constatação da natureza jurídica da área ocupada (se pública ou particular), bem como nos mecanismos ou instrumentos necessários para transferir o direito de propriedade aos moradores.

A nova legislação – como a anterior – tem como objetivo a titulação dos ocupantes (art. 9º); estranhamente, no entanto, não relaciona em seus instrumentos referidos mecanismos, não existindo aparentemente um título a ser outorgado.

A causalidade (vinculação a um título) é expressão e característica de nosso sistema registral. Quando a lei se refere à titulação, só poderíamos compreender que seja um título registrado no Registro de Imóveis competente. O artigo 1.227 do Código Civil é taxativo ao afirmar que os direitos reais sobre imóveis constituídos – ou transmitidos por atos entre vivos – só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos.

Na legitimação fundiária não existe causalidade em sentido estrito, ou seja, a vinculação a um contrato já que se trata de forma de aquisição originária relativa, mas existe um vínculo, um liame causal entre o ato administrativo de declaração da propriedade e a publicidade registral gerada. Somente com o registro da legitimação fundiária o beneficiário poderá exercer todos os atributos inerentes ao direito de propriedade – não existindo, inclusive, nenhuma restrição, cláusula ou condição legal.

A matéria é assaz recente para que conclusões sejam estabelecidas, mas ousamos situar a legitimação fundiária dentro de nosso sistema jurídico,e nesse sentido reconhecê-la como importante instrumento da regularização (Reurb), consistindo em um ato administrativo negocial realizado no âmbito de Regularização Social de Fins Sociais (Reub-S) em que Poder Público Municipal identifica os possuidores de imóveis urbanos públicos ou particulares de núcleos urbanos informais existentes até 22 de dezembro de 2016, declarando e reconhecendo a forma originária relativa da propriedade.

O legislador preocupou-se– na definição legal (art. 23) – em conceituar a legitimação fundiária como forma originária de propriedade imobiliária – esquecendo-se de que a instrumentalização é importante e necessária porque se está reconhecendo, através de ato administrativo, o direito de propriedade. Por consequência, de sua perda pelo antigo titular, merecendo o mínimo de cuidado e a formalidade necessária para que a segurança jurídica não seja abalada.

Quando falamos de parcelamento irregular e regularização fundiária – agora tratando de núcleos urbanos informais,– primeiramente temos que levar em consideração a existência de omissão do Estado-Administração que, como detentor do poder de polícia, deveria exercer a fiscalização preventiva com eficiência[14].

Assim, embora na regularização fundiária seja necessária a compreensão prévia do caráter excepcional do regramento criado e aperfeiçoado com a edição do diploma legal, não podemos analisar a atenuação das regras jurídicas como fator justificante para afastar totalmente critérios mínimos para que a segurança jurídica da propriedade imobiliária dos ocupantes seja abalada.

 

 

6 Referências

 

[1]Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

[2] AMADEI, Vicente de Abreu. O Registro Imobiliário e a regularização de parcelamento do solo urbano. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 41, jan. 1997, p. 32.

[3] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil – Políticas de regularização fundiária: justificação, impactos e sustentabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 212.

[4] FERNANDES, Edésio. Legalizando o ilegal. Jornal do Brasil, 07 de junho de 2001. Disponível em: <http://www.jb.com.br/jb/papel/opiniao/2001/06/06/joropi20010606003.html&gt;. Acesso em: 28 maio 2010.

[5]SANTANA DE MELO, Marcelo Augusto. O direito à moradia e papel do Registro de Imóveis na regularização fundiária. Revista de Direito Imobiliário nº 69, julho-dezembro de 2010, Revista dos Tribunais, p. 9.

[6] Sobre a taxatividade dos atos registrários, pelo brilhantismo das ideias, é oportuno transcrever a lição de Dr. Ricardo Henry Marques Dip: “No que concerne à terceira proposição — os mesmos direitos reais, sabidamente, são elencados no direito brasileiro em numerus clausus —, concede-se juxta modum. É certo que se adotou no direito pátrio o critério da taxatividade dos direitos reais, mas cabe ao intérprete dizer quais dos direitos alinhados são reais e quais não o são, o que, de conseguinte, afasta um critério de oficialidade literal (a direta doutrina do sens clair normative). A proposta de conclusão sub examine — os fatos suscetíveis de registro estão igualmente previstos de modo taxativo na Lei de Registros Públicos — não se infere das premissas. Desde o plano estritamente lógico-formal não se pode extrair da taxatividade dos direitos reais uma correlata enumeração exaustiva dos atos suscetíveis de registração predial. Apropositam-se a isso alguns tantos fundamentos. Primeiro, o de que o registro imobiliário– como visto –destina-se a acolher títulos não referentes a direitos reais. Segundo, o de que a taxatividade dos direitos reais não implica restrição consequente dos títulos relativos a esses direitos: ter-se-á notado acaso que– na mescla de uma terminologia criticável–  o art. 167 da vigente Lei de Registros Públicos, tratando do registro em sentido estrito, não se refere expressamente à propriedade? Mais além: não se diz que espécie de título permitiria o registro — por sinal, declarativo — de aquisição imobiliária por aluvião (arts. 530, II, 536, III, e 538 do CC). Isso não é nenhuma defectividade da normativa registral, mas próprio de um sistema processual lato sensu, que, por seu caráter fundamentalmente instrumentário, proporciona- se mediante uma formulação de subsídio à realização do direito material. Negar que se possa registrar um título no ofício imobiliário porque não o prevê expressamente inscritível a regulativa específica ou lei extravagante é– em síntese – desprezar o caráter instrumental do registro e, no fim e ao cabo, denegar a realização de um direito que, recognoscível na ordem substantiva, não poderia já efetuar-se. Seria – guardadas as distinções– o mesmo que dizer que o locador tem direito a reaver o imóvel de um locatário inadimplente e negar-lhe toda possibilidade de manejar uma ação de despejo” (DIP, Ricardo Henry Marques. São taxativos os atos registráveis? Revista de Direito Imobiliário, v.47, jul-dez. 1999).

[7] CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. 4º edição. Madri: Marcial Pons, 2000, p. 347.

[8] Regularização Fundiária Urbana. Ministério Público do Estado de São Paulo. LUIS FELIPE TEGON C. LEITE (coordenador).   http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilhas/2017%20-%20Cartilha%20regulariza%C3%A7%C3%A3o%20fundi%C3%A1ria.pdf, acesso em 07/11/2017.

[9]Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1976, p. 162.

[10]A lei obriga a manutenção de um cadastro nos municípios dos ocupantes das áreas que estão sendo regularizadas, cadastro esse que deve ser elaborado com critérios que garantam a isonomia de tratamento aos moradores, devendo ser públicos e transparentes, garantindo a participação da comunidade.

[11] O fator de exceção também traz um fundamento ou princípio que deve ser considerado por todos os profissionais envolvidos na regularização, que pode ser extraído do art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade, que ao fixar diretrizes da política urbana, elenca a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Referida simplificação deve ser analisada também do ponto de vista interpretativo, principalmente no aspecto formal da aplicação da legislação. Os operadores da regularização fundiária devem sempre ter em mente que regras e pensamentos inflexíveis são os principais entraves na regularização fundiária e devem dar passagem para a criatividade e o bom senso, sem falar que é muito mais fácil destruir uma casa do que construí-la ou mesmo reformá-la.

[12] Flauzilino Araújo dos Santos, Os problemas mais comuns encontrados nos contratos-padrão de parcelamentos urbanos, Revista de Direito Imobiliário n. 47, julho a dezembro de 1999.

[13] Matrículas nºs 108.684, 109.200 e 108.752 do Oficial de Registro de Imóveis de Guarujá-SP e matrícula nº 249.341 da 1ª Oficial de Registro de Imóveis de São José dos Campos-SP.

[14] Tanto que o STJ decidiu que “o Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar o loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias para impedir o uso ilegal do solo. O exercício dessa atividade é vinculada” (REsp. 124.714-SP, da 2ª Turma, j. em 22/08/2000, DJ de 25/09/2000, p. 84.

“A clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa para quem não pretende cumprir a lei”

A afirmação é do registrador de imóveis Marcelo Augusto Santana de Melo, entrevistado desta edição especial

O registrador de imóveis em Araçatuba, Marcelo Augusto Santana de Melo, é um especialista e ferrenho defensor dos temas ambientais. Durante vários anos, ocupou a cadeira de diretor de Meio Ambiente do IRIB. Nesta edição temática, a relação com o Registro Imobiliário e sobre a obrigatoriedade ou não da averbação da reserva legal no

Registro de Imóveis.

Para Marcelo Melo, o CAR é uma das grandes novidades no Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) e ainda levará um tempo para que a matéria seja pacificada. “A legislação não foi suficientemente clara com alguns conceitos como cadastro e registro, o que está prejudicando sua aplicação. A ideia foi criar uma matriz ambiental, o que é realmente válido para concentrar e processar informações”, diz.

Analisando criticamente o diploma legal, Marcelo Melo ressalta que não consta da legislação, nem mesmo do decreto regulamentador, a possibilidade de efetiva publicidade das informações ambientais inscritas para todos os cidadãos. Hoje, não se pode acessar o CAR e verificar se determinada propriedade tem a reserva florestal constituída, ou seja, o cidadão não pode fiscalizar se o proprietário possui reserva legal. “A publicidade é expressão sinônima de transparência. O sistema de clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa a quem não pretende nem ao menos cumprir a legislação. É princípio de meio ambiente o acesso à informação irrestrita”, afirma.

Leia, a seguir, a entrevista completa com o entrevistado, que é mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).

A Lei nº 12.651/2012 criou o CAR, tornando-o obrigatório. Qual o impacto da criação do cadastro para o meio ambiente e para o Registro de Imóveis?

O Cadastro Ambiental Rural (CAR) indubitavelmente configura uma das principais novidades do Código Florestal. A mudança foi tamanha que tanto a doutrina como a jurisprudência devem demorar para pacificar a matéria, primeiro porque existiu um rompimento de paradigma para áreas protegidas ambientalmente, já que as mesmas devem necessariamente constar do cadastro para que possam existir, segundo porque, apesar do grande debate antes da aprovação, a legislação não foi suficientemente clara com alguns conceitos como cadastro e registro, o que está prejudicando sua aplicação. A ideia foi criar uma matriz ambiental, o que é realmente válido para concentrar e processar informações.

O art. 29 da Lei nº 12.651, de 2012, dispõe que o CAR é um “registro público eletrônico”, mas em momento algum a legislação diz tratar-se de um cadastro. É o regulamento do Código Florestal que afirma ter o mesmo a natureza meramente declaratória e permanente (art. 6º do Decreto Federal nº 7.830/2012), sendo que, enquanto não houver manifestação do órgão ambiental com relação a eventuais pendências ou inconsistências nas informações declaradas, será considerada efetivada e escorreita a inscrição do imóvel no CAR para todos os efeitos legais (§ 2º do art. 7º do Decreto Federal nº 7.830/2012).

Do ponto de vista da proteção ambiental, trata-se de fenômeno de grande preocupação, porque valida e torna higida uma informação inicial até a análise ou apuração da autoridade ambiental que demanda necessariamente um aporte de grande investimento em tecnologia, treinamento e contratação de profissionais especializados.

Não se trata de afastar a boa-fé que é inerente ao mercado como um todo, mas de reconhecer que a obrigação ambiental é sensível ao ponto de não admitir precariedades ou provisoriedades. Não podemos, ao meu ver, utilizar o método declaratório do imposto de renda brasileiro para um cadastro que tem por objeto gerir, controlar e fiscalizar informações ambientais.

Outra falha grave da legislação é a falta de mecanismos que possam tornar o cadastro ambiental efetivamente público, como consta da própria lei. Vejam que o decreto nº 7.830, de 17 de outubro de 2012, retira a expressão “público” da definição do CAR. A informação ambiental deve ser irrestrita e é uma garantia constitucional, que não pode ser olvidada por ser direito fundamental (art. 5º, XXXIII). Não consta da legislação, nem mesmo do decreto regulamentador, a possibilidade de publicidade das informações ambientais inscritas para todos os cidadãos. Não se pode hoje acessar o CAR e verificar se determinada propriedade tem a reserva florestal constituída, o cidadão não pode fiscalizar. A publicidade é expressão sinônima de transparência, a clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa a quem não pretende nem ao menos cumprir a nova legislação. É princípio de direito ambiental o acesso à informação de forma irrestrita.

O impacto para o Registro de Imóveis também é substancial já que agora existe uma nova fonte de informações ambientais. Não nos cabe, do ponto de vista registral, discutir a fragilidade ou não desse cadastro, mas devemos, em razão do princípio da legalidade, utilizar as informações ambientais ali contidas. Ocorre que a comunicação entre cadastro e registro não foi estabelecida no Código Florestal, muito pelo contrário, desenvolveu-se uma confusão conceitual, que deve ser resolvida administrativamente pelas respectivas corregedorias, por exemplo, o artigo 18 do novo Código Florestal determina que a área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR.

São Paulo felizmente se adiantou a esses graves problemas e estabeleceu uma regulamentação normativa que neutralizou as impertinências legislativas e estabilizou a comunicação entre Secretária Estadual de Meio Ambiente e cartórios que compartilham informações entre si. Obviamente a comunicação precisa de aprimoramento, mas podemos dizer que é uma experiência bem-sucedida.

Finalmente é preciso ficarmos atentos para que o Cadastro Ambiental não seja utilizado para a regularização do próprio direito real, o que tem ocorrido infelizmente segundo a Fundação SOS Mata Atlântica, pois, já que o cadastro é declaratório e existe presunção de veracidade das informações, alguns possuidores estão se valendo da inscrição para dar uma roupagem de legalidade para a área. 

O § 4º da Lei nº 12.651 dispõe que a inscrição no CAR “desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis”. Todavia, há divergência no tocante a esse ponto. Deve-se fazer ou não essa averbação? O fundamento constitucional ilumina a regra do n. 22, inc. II do art. 167 da LRP, que não foi revogado?

A Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, não revogou expressamente o dispositivo da Lei de Registros Públicos nem promoveu qualquer alteração, diferentemente de outros diplomas legais. Contudo, desobriga a averbação da descrição no Registro de Imóveis. Hoje o entendimento preponderante é que a averbação é facultativa para os proprietários. No entanto, os tribunais superiores reiteradamente vêm decidindo que prevalece a obrigatoriedade da averbação, trazendo grande confusão para o universo registral e comprometendo muitas vezes o próprio direito de propriedade.

A exigibilidade da especialização da reserva florestal legal deve seguir a sorte da obrigatoriedade para que o Cadastro Ambiental Rural seja realizado. O art. 18 da Lei nº 12.651/2012 prevê a necessidade de registro da reserva florestal legal no órgão ambiental competente, por meio do Cadastro Ambiental Rural (CAR). Em atenção ao disposto no § 3º do art. 29, da Lei 12.651/2012, “a inscrição no CAR será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais, devendo ser requerida até 31 de dezembro de 2017, prorrogável por mais 1 (um) ano por ato do Chefe do Poder Executivo.” (nova redação pela Lei nº 13.295, de 14 de junho de 2016). Assim, o Registro de Imóveis deve consultar e ter como parâmetro o cadastro ambiental para proceder referida averbação, o que algumas decisões judiciais não têm considerado.

O Registro de Imóveis, como guardião do direito de propriedade, agora também incorpora em sua função, bem como em seus livros, a necessidade de observação de questões ambientais. No entanto, não podemos criar obrigações ambientais tendo como principal agente o registrador imobiliário. O Registro Imobiliário deve sempre incorporar as informações ambientais e urbanísticas que alterem ou possuam influência no direito de propriedade, mas referido direito não pode se restringir a um mero aspecto secundário.

A mera inscrição no CAR, sem a especialização da reserva legal, seria suficiente para desobrigar a respectiva averbação na serventia predial? A obrigação de localização da reserva legal não está afastada, segundo a jurisprudência (v. Ap. Civ. 1000891-63.2015.8.26.0362, Mogi Guaçu, j. 2/6/2016, DJe 29/6/2016, des. Manoel de Queiroz Pereira Calças).  Verificando a especialização, não estaríamos alçando o sistema a um novo patamar de coordenação entre o cadastro e o registro?

Em São Paulo, o Provimento nº 36/2013, de 7 de novembro de 2013, bem como sua atualização (Provimento nº 9/2016) procurou conciliar a legislação e a jurisprudência em vigor, notadamente o novo Código Florestal com a Lei de Registros Públicos, principalmente com relação à necessidade de averbação e especialização de reserva florestal legal em atos de retificação de registro, tendência consagrada no Superior Tribunal de Justiça. De certa forma, a alteração normativa de São Paulo acabou por conferir uma interpretação que favoreceu um sentido para o Código Florestal vigente, reconhecendo o Registro de Imóveis como espelho das informações contidas no cadastro ambiental.

A comunicação entre o Registro de Imóveis e o cadastro ambiental ocorre por meio do chamado espelhamento recíproco. O registro proporciona ao CAR informações acerca da situação jurídica do imóvel e esse, por sua vez, fornece ao registro as informações relevantes da situação física das parcelas. Um não interfere na função do outro como deve ocorrer para que o fluxo de informações seja confiável e célere”.

Todos os cartórios de Registro de Imóveis do Estado de São Paulo têm acesso direto ao CAR e verificam o lançamento da reserva florestal legal nas hipóteses exigidas pela legislação e pela jurisprudência (que entende devida a especialização da reserva em retificações de registro e nas ações de usucapião).

No STJ, houve o entendimento de que, tanto no revogado Código Florestal (Lei nº 4.771/65, art. 16, § 8º) quanto na Lei nº 12.651/2012 (arts. 18 e 29) “tem-se a orientação de que a reserva legal florestal é inerente ao direito de propriedade e posse de imóvel rural, fundada no princípio da função social e ambiental da propriedade rural (CF, art. 186, II)”. Portanto, para a averbação de retificação de registro seria necessária a prévia averbação da reserva legal. É possível extrair do art. 16, § 8º, do Código Florestal, que “a averbação da reserva florestal é condição para a prática de qualquer ato que implique transmissão, desmembramento ou retificação de área de imóvel sujeito à disciplina da Lei 4.771⁄65”? (REsp 831.212⁄MG, DJe de 22⁄9⁄2009, Relatora Min. Nancy Andrighi).

A necessidade de se especializar a reserva florestal legal nas retificações de registro, em famoso julgado do STJ, decorre primeiramente do conceito ou atributo do direito de propriedade criado pelo Código Civil de 2002, que incorpora o meio ambiente (CC, art. 1.228, § 1º). Outro fundamento, este já do direito registral, decorre do fato que a especialização do perímetro implica a necessidade da determinação de suas parcelas, no caso ambiental.

O advento do novo Código Florestal fixou expressamente as hipóteses em que a inscrição no cadastro ambiental rural deve ocorrer, e, por consequência o lançamento da reserva florestal ou, ainda, adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA).

A fonte de informações ambientais, como afirmamos, foi transferida do Registro de Imóveis para o Cadastro Ambiental Rural, de forma que o Registro de Imóveis, atualmente, apenas reflete, em seus livros, o conteúdo do cadastro, já não exercendo controle sobre a existência ou criação dos espaços territoriais protegidos. O art. 18 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, dispõe que a área de reserva legal deverá ser inscrita no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR, “sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento”. Não consta do texto legal que em referidos atos, inclusive, em transmissões, deva existir lançamento no Cadastro Ambiental.

O Registro de Imóveis não poderá ser transformado em órgão saneador da ineficiência estatal na fiscalização ambiental e criar uma interpretação contra legem para se exigir a prévia inscrição e lançamento da reserva legal em qualquer ato de registro. Veja que o prazo para inscrição no CAR já foi prorrogado diversas vezes, por decreto e alteração legislativa, comprovando a dificuldade das autoridades ambientais nessa nova sistemática de fiscalização ambiental.

Marcelo Augusto Santana de Melo

“Os arvoredos são muitos e grandes, e de infinitas espécies … entre esse arvoredo que é tanto e tamanho e tão basto e de tanta qualidade de folhagem que não se pode calcular”

Pero Vaz de Caminha (Carta ao Rei D. Manuel).

“No que resta – ainda esplendor – da mata Atlântica
Apesar do declínio histórico, do massacre
De formas latejantes de viço e beleza.
Mostra o que ficou e amanhã – quem sabe? acabará
Na infinita desolação da terra assassinada.
E pergunta: “Podemos deixar
Que uma faixa imensa do Brasil se esterilize,
Vire deserto, ossuário, tumba da natureza?”

Carlos Drummond de Andrade (A Câmara Viajante)

Resumo: Lei da Mata Atlântica (11.428/2006). Vegetação do bioma em estados primário e secundário em estágios médio e avançado de regeneração. Natureza jurídica da proteção ambiental. Influência no direito de propriedade. Possibilidade da publicidade no Cartório de Registro de Imóveis que fiscalizaria as restrições, servindo como prevenção de conflitos fundiários.

Palavras-chave. Bioma Mata Atlântica. Proteção jurídica. Direito de Propriedade. Registro de Imóveis. Publicidades ambiental e registral.

Sumário

Introdução à Mata Atlântica. 2

Proteção jurídica da Mata Atlântica. 3

Mata Atlântica (regramento geral) 6

Mata Atlântica em áreas urbanas e regiões metropolitanas. 7

Natureza jurídica da Mata Atlântica. 9

Mata Atlântica e informação ambiental 11

Mata Atlântica, direito de propriedade e Registro de Imóveis. 12

Publicidade da afetação da área como mata atlântica primária ou secundária em recuperação. 13

Fundamentos para a publicidade no Registro de Imóveis. 14

Comprovação documental 14

Natureza jurídica da averbação. 15

Quem poderia requerer a averbação?. 16

Considerações finais. 16

Referências. 17

Introdução à Mata Atlântica

A Mata Atlântica é um dos biomas[i] mais importantes encontrados no Brasil, que está presente tanto na região litorânea, como nos planaltos e serras do interior, do Rio Grande do Norte ao Rio Grande do Sul. Ao longo de toda a costa brasileira a sua largura varia entre pequenas faixas a grandes extensões, atingindo em média 200 km de largura.

A Floresta atlântica é uma das áreas mais ricas em biodiversidade e mais ameaçadas do planeta e também decretada Reserva da Biosfera e Patrimônio Nacional pela Unesco.  O explorador alemão Alexander von Humbolt[ii] a descrevia como uma “floresta sobre uma floresta”. As copas das altas árvores formam o dossel e chegam a atingir de trinta a sessenta metros de altura. As copas das árvores mais altas tocam-se umas nas outras, formando uma massa de folhas e galhos que barra a passagem do sol. Numa parte mais baixa, nascem e crescem arbustos e pequenas árvores, que são os bambus, as samambaias gigantes, líquens que toleram menos luz, formando os chamados sub-bosques. Tanto nas árvores mais altas como nas mais baixas encontram-se várias outras espécies, com diversos tipos de cipós, bromélias, orquídeas e gavinhas. O piso da floresta é coberto pelas forrações. Esse chão é protegido pelas folhas e outros vegetais que caem das árvores ao longo do ano, que servem de alimento para muitos insetos, outros animais e principalmente aos fungos, que são os principais responsáveis pelo processo de decomposição da floresta. Assim, a floresta se alimenta dela mesma.

Não é novidade para ninguém que as florestas da mata atlântica estão ameaçadas. O resultado atual é a perda quase total das florestas originais intactas e a contínua devastação e fragmentação dos remanescentes florestais existentes, o que coloca a Mata Atlântica em péssima posição de destaque, como um dos conjuntos de ecossistemas mais ameaçados de extinção do mundo. De uma área original superior a 1,3 milhão de km² distribuída ao longo de dezessete estados brasileiros, restam hoje apenas 8,5 % de remanescentes florestais acima de 100 hectares do que existia originalmente e somados todos os fragmentos de floresta nativa acima de 3 hectares, restaria atualmente 12,5%.

Proteção jurídica da Mata Atlântica

 

A Constituição Federal, no artigo 225, § 4º, declara que a Mata Atlântica é patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

O revogado Decreto Federal nº 750, de 10 de fevereiro de 1993, proibiu o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica (art. 1º), sendo que a supressão e a exploração de vegetação secundária, em estágio inicial de regeneração, seria regulamentada pelo IBAMA.

A Lei Federal nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006, dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica e cria como princípio basilar o tratamento diferenciado da floresta atlântica com relação ao corte, supressão e exploração da vegetação primária ou secundária (art. 8º).

A Mata Atlântica, assim, em duas hipóteses merece tratamento diferenciado, quando é primária ou secundária, neste caso em estágios avançado e médio de regeneração (art. 11 da LMA). A definição dessas espécies de vegetação deve ser conferida pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente – Conama (art. 4º), sendo que referida classificação não sofrerá qualquer alteração em razão de incêndio, desmatamento ou qualquer outro tipo de intervenção não autorizada ou licenciada (art. 5º).

A Resolução Conama nº 388, de 23 de fevereiro de 2007, convalidou as resoluções anteriores que definem as vegetações primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração. A resolução Conama nº 10, de 1º de outubro de 1993, traz as definições básicas:

Vegetação Primária: vegetação de máxima expressão local, com grande diversidade biológica, sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos, a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e de espécies (art. 2º, I).

Vegetação Secundária ou em Regeneração: vegetação resultante dos processos naturais de sucessão, após supressão total ou parcial da vegetação primária por ações antrópicas (atuação humana) ou causas naturais, podendo ocorrer árvores remanescentes da vegetação primária (art. 2º, II).

O art. 3º da resolução assim define os estágios de regeneração da vegetação secundária:

I – Estágio Inicial: a) fisionomia herbáceo/arbustiva de porte baixo, com cobertura vegetal variando de fechada a aberta; b) espécies lenhosas com distribuição diamétrica de pequena amplitude; c) epífitas, se existentes, são representadas principalmente por líquenes, briófitas e pteridófitas, com baixa diversidade; d) trepadeiras, se presentes, são geralmente herbáceas; e) serapilheira, quando existente, forma uma camada fina pouco decomposta, contínua ou não; f) diversidade biológica variável com poucas espécies arbóreas ou arborescentes, podendo apresentar plântulas de espécies características de outros estágios; g) espécies pioneiras abundantes; h) ausência de sub-bosque.

II – Estágio Médio: a) fisionomia arbórea e/ou arbustiva, predominando sobre a herbácea, podendo constituir estratos diferenciados; b) cobertura arbórea, variando de aberta a fechada, com a ocorrência eventual de indivíduos emergentes; c) distribuição diamétrica apresentando amplitude moderada, com predomínio de pequenos diâmetros; d) epífitas aparecendo com maior número de indivíduos e espécies em relação ao estágio inicial, sendo mais abundantes na floresta ombrófila; e) trepadeiras, quando presentes são predominantemente lenhosas; f) serapilheira presente, variando de espessura de acordo com as estações do ano e a localização; g) diversidade biológica significativa; h) subosque presente.

III – Estágio Avançado: a) fisionomia arbórea, dominante sobre as demais, formando um dossel fechado e relativamente uniforme no porte, podendo apresentar árvores emergentes; b) espécies emergentes, ocorrendo com diferentes graus de intensidade; c) copas superiores, horizontalmente amplas; d) distribuição diamétrica de grande amplitude; e) epífitas, presentes em grande número de espécies e com grande abundância, principalmente na floresta ombrófila; f) trepadeiras, geralmente lenhosas, sendo mais abundantes e ricas em espécies na floresta estacional; g) serapilheira abundante; h) diversidade biológica muito grande devido à complexidade estrutural; i) estratos herbáceo, arbustivo e um notadamente arbóreo; j) florestas neste estágio podem apresentar fisionomia semelhante à vegetação primária; l) subosque normalmente menos expressivo do que no estágio médio; m) dependendo da formação florestal, pode haver espécies dominantes.

Analisados os conceitos legal e normativo de floresta de mata atlântica primária e secundária em estágio avançado e médio, precisamos agora analisar e entender que tipo de restrição vigora para as propriedades que possuam referidas características. De um modo geral, a supressão de vegetação de Mata Atlântica é autorizada excepcionalmente e em apenas alguns casos. O primeiro deles é em casos de utilidade pública relativo à atividades de segurança nacional e proteção sanitária, obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinada aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia; e em casos de interesse social em atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, de manejo agroflorestal sustentável e demais obras, planos atividades ou projetos definidos em resoluções do Conselho Nacional de Meio Ambiente – Conama.

O artigo 11 da Lei da Mata Atlântica traz hipóteses de vedação absoluta do corte e da supressão de vegetação primária e secundária nos estágios avançado e médio, ressaltando a importância da preservação do Bioma, lembrando Paulo Affonso Leme Machado tratar-se de “explicitação de situações referentes ao papel a ser exercido pela vegetação e de situações concernentes aos proprietários ou posseiros”[iii]. Alexandre Gaio, por sua vez, entende que a lei no referido dispositivo, “apresenta algumas hipóteses gerais de proibição de corte e supressão dessas espécies de vegetação”, entendendo que existe uma priorização a proteção de remanescentes que detenham situações “que justificam a existência de restrições mais densas” [iv]. Assim, com relação à vegetação, deve “a) abrigar espécies da flora e da fauna silvestres ameaçadas de extinção, em território nacional ou em âmbito estadual, assim declaradas pela União ou pelos Estados, e a intervenção ou o parcelamento puserem em risco a sobrevivência dessas espécies; b) exercer a função de proteção de mananciais ou de prevenção e controle de erosão; c) formar corredores entre remanescentes de vegetação primária ou secundária em estágio avançado de regeneração; d) proteger o entorno das unidades de conservação; ou e) possuir excepcional valor paisagístico, reconhecido pelos órgãos executivos competentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama (inciso II).

Na parte final do art. 11, mais precisamente em seu inciso II, inovou-se na proteção do Bioma Atlântico ao proibir qualquer tipo de intervenção se o proprietário não estiver cumprindo as obrigações relativas à reserva legal florestal e área de preservação permanente, hoje constantes do Código Florestal de 2012 (Lei nº 12.651).

O artigo 14 da LMA trouxe grande polêmica e problemas de interpretação. Vejamos:

“A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1^o e 2^o do art. 31 desta Lei” (14).

A dúvida se restringe em conciliar a possibilidade de supressão em casos de utilidade pública (matas primária e secundária e estágio avançado de regeneração) e utilidade pública e interesse social (secundária em estágio médio de regeneração).

A Procuradoria Geral da União em parecer datado de 07 de março de 2012, em consulta do Ministério do Meio Ambiente – MMA e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, entendeu a nosso ver, estranhamente que “o disposto nos arts. 11, 14 20 24 da Lei n° 11.428, de 2006, no sentido de que regra geral de proteção prevista no art. 11 cede às cláusulas excepcionais autorizadoras de supressão de vegetação definidas pelos arts. 14 20 24”[v]. Para nós, a interpretação que atenderia a finalidade da norma ambiental é que a regra do artigo 11 seja absoluta porque as situações são extremamente sensíveis e colocam em risco um bem muito maior que a utilidade pública ou interesse social, que é um Bioma quase extinto que é a Mata Atlântica.

Mata Atlântica (regramento geral)

A limitação à supressão em áreas rurais está explicitada de forma clara nos artigos 20 a 25 da LMA, dividindo as restrições de acordo com a natureza jurídica da floresta atlântica. Assim, sendo a área confirmada como vegetação primária ou secundária em estágio avançado de regeneração, o corte e a supressão da vegetação “somente serão autorizados em caráter excepcional, quando necessários à realização de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas científicas e práticas preservacionistas” (arts. 20 e 21).

Sendo a vegetação de mata atlântica secundária em estágio médio de regeneração, a proteção será a mesma que as hipóteses anteriores, incluindo a exceção, permitindo-se a supressão “quando necessários ao pequeno produtor rural e populações tradicionais para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal”.

A LMA ainda existe, além da respectiva autorização do órgão ambiental competente (Estadual ou Federal, se for o caso) ainda existe o Estudo Prévio de Impacto Ambiental– EIA para todas as hipóteses e Relatório de Impacto Ambiental- RIMA para vegetação em estágio primário (art. 225, § 1º, IV, CF).

Existe também a proteção para a vegetação secundária em estágio inicial de regeneração do Bioma Mata Atlântica, devendo o corte, a supressão e a exploração ser autorizado pelo órgão estadual competente (art. 25), com a observação de que se “a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% (cinco por cento) da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas” (parágrafo único, art. 25), permitindo-se ainda a prática agrícola do pousio nos Estados da Federação onde tal procedimento é utilizado tradicionalmente (art. 26).

A 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que as restrições administrativas do Bioma Mata Atlântica são as constantes dos artigos 20 a 25, devendo o proprietário provar o enquadramento nas exceções constantes da lei, não necessitando a vinculação às hipóteses previstas no art. 11 da LMA[vi].

Finalmente, é importante ressaltar que apenas para os pequenos produtores rurais[vii] e para as populações tradicionais[viii] é permitida a exploração eventual, sem propósito comercial, de madeira nativa – com exceção das espécies ameaçadas de extinção – para consumo nos seus imóveis rurais. Neste caso não precisa de autorização do órgão ambiental (art. 9º da LMA).

Mata Atlântica em áreas urbanas e regiões metropolitanas

Com relação a imóveis localizados em áreas urbanas ou metropolitanas, existe um regramento especial, sendo que supressão de vegetação no estágio médio de regeneração localizada em área urbana depende de autorização do órgão ambiental municipal, com anuência prévia do órgão estadual, desde que o Município possua conselho de meio ambiente, com caráter deliberativo e plano diretor (art. 14, § 2^o).

Com relação a empreendimentos imobiliários em áreas de mata atlântica elaboramos o seguinte quadro que pode melhorar a compreensão:

Estágio da Mata Atlântica	Empreendimentos até 26/12/2006 (vigência da LMA)	Empreendimentos posteriores a 26/12/2006 (vigência da LMA)
Vegetação primária	É vedada a supressão (Art. 30)	É vedada a supressão (Art. 30)
Vegetação secundária em estágio avançado de regeneração	Dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% (cinquenta por cento) da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 desta Lei e atendido o disposto no Plano Diretor do Município e demais normas urbanísticas e ambientais aplicáveis (Art. 30, I)	É vedada a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica para fins de loteamento ou edificação (art. 30, II).
Vegetação secundária, em estágio médio de regeneração. Devem obedecer ao disposto no Plano Diretor do Município, autorização do órgão estadual competente, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 da Lei (art. 31, caput)	A supressão dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 da LMA e atendido o disposto no Plano Diretor do Município (Art. 31, § 1o )	Nos perímetros urbanos delimitados após a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração fica condicionada à manutenção de vegetação em estágio médio de regeneração em no mínimo 50% da área total coberta por esta vegetação (Art. 31,§ 2o ).
Vegetação secundária em estágio inicial de regeneração	O corte, a supressão e a exploração serão autorizados pelo órgão estadual competente (art. 25). Lembrando ainda que o corte, a supressão e a exploração nesta hipótese, quando a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas.	Idem

Em todos os casos de supressão de vegetação para fins de loteamento ou edificação, também deve ocorrer a compensação ambiental, com destinação de área equivalente à extensão da área desmatada, com as mesmas características ecológicas, sempre que possível na mesma microbacia hidrográfica, e em áreas localizadas no mesmo Município ou região (art. 17 da LMA).

Natureza jurídica da Mata Atlântica

 

A vegetação atlântica é considerada bem imóvel por expressa disposição constante do art. 79 do Código Civil[ix], de forma que integra o direito de propriedade. No entanto, como vimos, referida propriedade está afetada fortemente à preservação ambiental quando existir vegetação atlântica primária ou secundária em estágios médio ou avançado. Não podendo o proprietário usufruir regularmente do uso do imóvel, malgrado permaneça como dono.

Os administrativistas foram os primeiros a estudar as limitações do direito de propriedade, utilizamos como referência os critérios e nomenclaturas de Hely Lopes Meirelles, para o saudoso professor, intervenção na propriedade privada é “todo ato do Poder Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse públicos”[x]. Seguindo intervenção na propriedade privada como gênero, teríamos como espécies as desapropriações, as servidões administrativas, as requisições, as ocupações temporárias e as limitações administrativas.

Configura limitação administrativa a afetação de floresta de mata atlântica primária ou secundária em regeneração, não retirando, assim, a perda da propriedade. Existe uma restrição à utilização da propriedade imobiliária em seus atributos plenos. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “se a restrição que incide sobre imóvel for em benefício de interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão”[xi]. E como não existe perda do direito de propriedade, mas sim uma restrição, não podemos falar em desapropriação indireta.

A questão já foi debatida inúmeras vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido pacificada por ocasião do julgamento dos EREsp 901.319⁄SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 03⁄08⁄2009, cuja ementa é a seguinte:

“ADMINISTRATIVO – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA – DECRETO ESTADUAL 750⁄93

1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitaçõesadministrativas à propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário, podendoensejar direito à indenização, o que não se confunde com a desapropriação.
2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento dapropriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo esvaziamentoeconômico da propriedade.
3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ounos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto 750⁄93) nãosignifica esvaziar-se o conteúdo econômico.
4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se discuteo prazo prescricional.
5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue odisposto no art. 1° do Dec. 20.910⁄32, enquanto a desapropriação indireta tem o prazoprescricional de vinte anos.
6. Embargos de divergência não providos”.

Desta forma, os efeitos da Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006, caracterizam limitação administrativa, não subtraindo do proprietário os poderes inerentes ao domínio, motivo pelo qual não há que se falar em indenização[xii]. Interessante que o art. 35 da LMA expressamente declara que “a conservação, em imóvel rural ou urbano, da vegetação primária ou da vegetação secundária em qualquer estágio de regeneração do Bioma Mata Atlântica cumpre função social e é de interesse público, podendo, a critério do proprietário, as áreas sujeitas à restrição de que trata esta Lei ser computadas para efeito da Reserva Legal e seu excedente utilizado para fins de compensação ambiental ou instituição de Cota de Reserva Ambiental – CRA”.  Dessa forma, a tese da desapropriação indireta fica ainda mais enfraquecida porque o excedente do Bioma da Mata Atlântica ainda poderá ter uma finalidade econômica com compensação ambiental de outras propriedades.

Mata Atlântica e informação ambiental

 

A Declaração do Rio de Janeiro – de 1992 – em uma das frases do Princípio 10, afirma que “no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades”.  Para compreensão do alcance e da importância da informação sobre meio ambiente, importante a explicação constante da Convenção sobre o Acesso à Informação, a Participação do Público no Processo Decisório e o Acesso à Justiça em Matéria de Meio Ambiente.

O Brasil subscreveu e ratificou o texto da Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada durante a referida Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente realizada na cidade do Rio de Janeiro em 1992 (Dec. Legislativo 2, de 3 de fevereiro de 1994), comprometendo-se a disponibilizar as informações ambientais de todas as formas possíveis à população. Os tratados e acordos internacionais passaram a integrar os direitos e as garantias fundamentais constitucionais e são normas de aplicação imediata ou auto-executáveis (§§ 2º e 3º do art. 5º da CF), de forma que o acesso à informação ambiental integra umas das mais relevantes categorias de direito.

 O art. 6º da Lei 6.938/81 criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), integrado pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.A Lei 10.650, de 16 de abril de 2003, dispõe sobre o acesso público aos dados e às informações ambientais existentes nos órgãos e nas entidades integrantes do Sisnama. O art. 2º da Lei prevê que:

[…] os órgãos e entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, integrantes do Sisnama, ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico. Paulo Affonso Lemes Machado, discorrendo sobre a informação ambiental, leciona que a mesma “deve ser veraz, contínua, tempestiva e completa”[xiii], destacando ou identificando as características da tecnicidade, compreensibilidade e rapidez[xiv].

Existindo a constatação de que existe vegetação de mata atlântica protegida pela lei, deve a mesma receber a maior ampla e irrestrita publicidade tendo em vista que o maior problema para o bioma é o conflito fundiário, defendemos que a circunstância deva necessariamente receber publicidade registral, cujos princípios facilitaram o acesso e respeito por toda a população.

Mata Atlântica, direito de propriedade e Registro de Imóveis

O artigo 1.228 do Código Civil de 2002 declara que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Porém, seguindo a Constituição Federal (artigos art. 5º, XXIII, 170, 182, 186 e 225), em seu Parágrafo Primeiro, introduziu na legislação civil infraconstitucional regra inovadora e moderna:

• 1^o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas

Não podemos restringir a função socioambiental da propriedade a aspectos jungidos a mera restrição do direito de propriedade. A propriedade de hoje não é a mesma de outrora tão-somente por aspectos restritivos, justificados meramente pelo direito administrativo. É o que defende Edésio Fernandes ensinando que “não se pode mais reduzir a noção de função socioambiental da propriedade meramente à ideia de limitação administrativas externas ao exercício do direito, o que é muito do gosto dos administrativistas”^[xv].

O direito de propriedade está, assim, sofrendo influências outrora jamais observadas em nosso direito, refletindo movimentos do mundo fenomênico. E referidos reflexos não se restringem tão somente ao aspecto social, mas também ao econômico, estando nesse aspecto, no nosso entendimento, ou conceito ou caráter pós-moderno da propriedade imobiliária[xvi]. A propriedade não mais ostenta aquela concepção individualista do direito romano, reproduzida no Código Civil (CC) de 1916; cada vez mais forte está o seu sentido social, transformando-se em fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar de todos.

Em conformidade com isso, a nova lei civil brasileira acabou por contemplar a função ambiental como elemento marcante do direito de propriedade, ao prescrever que tal direito ‘deve ser exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas’ (CC, art. 1.228, § 1º).^[xvii]

 A CF ao instituir em cláusula pétrea a função social da propriedade (art. 5º, XXIII), ao estabelecer a função social das cidades (art. 182) e declarando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), atribuiu ao Cartório de Registro de Imóveis características que outrora não possuía. Dentre elas, está a necessidade de incorporação do conceito de função social da propriedade e do meio ambiente, percepção claramente observada pelo legislador no Estatuto da Cidade e na legislação ambiental. Nesse aspecto, o Registro de Imóveis tem sido utilizado estrategicamente para potencializar a função social da propriedade. Na regularização fundiária (Lei n. 11.977/2009) tem exercido papel importantíssimo para a materialização dos direitos de moradia, inclusive controlando a aquisição pela usucapião administrativa ou tabular. Com relação à publicidade inerente ao Registro de Imóveis, é inegável o avanço nos últimos anos.

 

Publicidade da afetação da área como mata atlântica primária ou secundária em recuperação

  

Não resta dúvida que a vegetação de mata atlântica nas hipóteses previstas por lei possui a natureza jurídica de limitação administrativa/ambiental, passível de averbação, assim, na matrícula dos imóveis rurais a exemplo do que já ocorre com inúmeros espaços ambientais protegidos como as áreas de proteção e recuperação de mananciais, reserva florestais legais, limitações administrativas provisórias, tombamentos etc.

Fundamentos para a publicidade no Registro de Imóveis

 Os atos registráveis (lato senso) não são taxativos, ou seja, as averbações previstas no art. 167, II, da Lei 6.015/73 não somente as definidas expressamente. O artigo 246 da referida lei, permite a averbação de qualquer ato que altere o registro, outorgando publicidade para casos não expressamente autorizados pela lei, mas é pacífico que podemos interpretar que qualquer ato que, mesmo reflexamente, possam limitar o direito de propriedade ou ainda de grande relevância para o direito inscrito, justifica o ingresso por meio de averbação de institutos decorrentes do direito ambiental, estabelecendo-se uma fusão entre as publicidades ambiental e registral. É o que alguns registradores denominam “princípio da concentração”, mas que nada mais é um efeito ou consequência da própria transformação do direito de propriedade que pelo art 1.228 do CC, explicita integrar ao conceito de propriedade também aspectos ambientais.[xviii]

Nesse sentido, já se pronunciou a CG do Estado de São Paulo consagrando a não taxatividade do rol do art. 167, II, da Lei 6.015/73, quando analisou a averbação da reserva legal (Processo CG 53873 – decisão proferida em 30 de janeiro de 1980) e áreas contaminadas (Processo CG 167/2005). 

Comprovação documental

 A comprovação de que determinada propriedade imobiliária possui vegetação protegida especialmente do Bioma da Mata Atlântica como mata primária ou secundária em estágio secundário de regeneração em níveis médio e avançado pode ser obtida através de certidão do respectivo órgão ambiental, estadual, federal ou municipal, neste último caso, nos municípios que possuam o plano municipal de conservação e recuperação da mata atlântica previsto no art. 38 da Lei nº 11.428/2006.

Outra hipótese de comprovação é aquela apresentada por meio de “laudo técnico com a respectiva ART, de profissional habilitado (art. 7º, inciso VIII, do Decreto nº 6.660, de 21 de novembro de 2008), devendo conter, extraindo de requisitos constantes do próprio regulamento, “inventário fitossociológico[xix] da área a ser cortada ou suprimida, com vistas a determinar o estágio de regeneração da vegetação e a indicação da fitofisionomia original (flora típica de determinada região), elaborado com metodologia e suficiência amostral adequadas (art. 20, V).

 Os profissionais habilitados para a confecção do laudo que comprova tratar-se de mata atlântica primária ou secundária e estágios médio e avançado de recuperação, são, pela própria natureza da profissão, os biólogos (art. 2º, inciso I, da Lei nº 6.684, de 31 de setembro de 1979) e engenheiros florestais (Lei nº 4.643, de 31 de maio de 1965, resolução nº 186, de 14 de novembro de 1969) podem elaborar referidos laudos e inventários, não excluindo, ainda, outros profissionais cujos laudos são comprovadamente aceitos pelas autoridades ambientais.

Natureza jurídica da averbação

Carlos Ferreira de Almeida classifica a publicidade registral, segundo seus efeitos, por meio de três vertentes: a) publicidade-notícia (sem particulares efeitos no ato publicado); b) publicidade declarativa (necessária para que os fatos sejam eficazes em relação a terceiros); c) publicidade constitutiva (indispensável para que os fatos produzam quaisquer efeitos)[xx].

O Registro de Imóveis brasileiro, como é cediço, confere a seus atos publicidades distintas, quer para a averbação, quer para o registro em sentido estrito. Para não adentrarmos em espécies de publicidade que não utilizaremos no presente trabalho, restringiremos o estudo apenas à publicidade-notícia. A publicidade utilizada no direito ambiental é a publicidade-notícia que apresenta pouca eficácia perante terceiros, não apresentando qualquer efeito sobre a eficácia do fato registrado.

A averbação da Mata Atlântica tem particularidades próprias, obviamente tem a natureza de reforçar ou publicar uma informação na matrícula do imóvel para conhecimento de terceiros, às vezes do próprio proprietário. Além disso, ela permite, no âmbito da qualificação do Oficial de Registro de Imóveis, permitir que os licenciamentos especiais criados com a LMA sejam efetivamente fiscalizados e exigidos quando da apresentação de títulos submetidos à análise do cartório.

A função da averbação também é de prevenção de conflitos já que a publicidade constante da matrícula do respectivo imóvel de que existe vegetação protegida por lei facilitará o acesso da informação por eventuais empreendedores e compradores que não poderão alegar desconhecimento face à publicidade registral.

Quem poderia requerer a averbação?

Considerando que o meio ambiente é bem de uso comum do povo e o fato do § 1º do art. 246 da Lei nº 6.015/76 permitir que qualquer[xxi] averbação seja realizada por qualquer interessado, não vislumbramos qualquer problema de legitimidade para se requerer a averbação de constatação de mata atlântica na respectiva matrícula do imóvel, obviamente munido de documentação comprobatória que referimos. A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo vem entendendo o mesmo, permitindo que qualquer pessoa possa, por exemplo, averbar áreas contaminadas nas matrículas dos imóveis, conforme item 12.6, Capítulo XX, das Normas de Serviço. Obviamente o Ministério Público, em razão de sua vocação natural e constitucional (art. 129, inciso III), possui muitas ferramentas para tornar pública a averbação da constatação da Mata Atlântica nos respectivos imóveis, dentre eles podemos relacionar o inquérito e ação a civil pública (Lei nº 7.347/1985), ressaltando-se, ainda, a existência de precedente administrativo permitindo a publicidade registral desses instrumentos[xxii].

 Considerações finais 

 

A vegetação decorrente do Bioma da Mata Atlântica em estados primário e secundário (estágios médio e final) de regeneração exercem juridicamente uma influência sensível no direito de propriedade, merecendo em decorrência da importância ambiental e por meio de tratados internacionais e legislação pátria, de uma ampla publicidade que atinjam a todos (erga omnes), o que somente poderá ocorrer com a utilização dos livros do Cartório de Registro de Imóveis que refletem a situação jurídica do direito de propriedade através de princípios jurídicos sólidos. A jurisprudência administrativa e os estudos acadêmicos são unânimes em admitir publicidade de eventos ambientais no Registro de Imóveis, desde que criados e estruturados legalmente, o que é o caso do Bioma Mata Atlântica que possui legislação e regramento consolidados.

O principal problema para a preservação da Mata Atlântica é o conflito fundiário, já que os remanescentes sofrem grande pressão dos grandes centros urbanos, sendo que a utilização da publicidade registral servirá de importante ferramenta de prevenção de conflitos, utilizando ainda a qualificação registral (análise do Oficial do Registro de Imóveis) para fiscalizar as restrições e licenciamentos exigidos pela legislação em decorrência do regime especial de proteção que o Bioma da Mata Atlântica possui.

Referências

O autor é Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais-PUCMINAS. Diretor de Meio Ambiente da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP e Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB.

[i] Bioma é uma unidade biológica ou espaço geográfico cujas características específicas são definidas pelo macroclima, solo, a altitude, dentre outros critérios, possuindo características biológicas próprias.

[ii] Site da Fundação SOS Mata Atlântica: www.sosmatatlantica.org.br, acesso em 27/10/2016.

[iii] LEME MACHADO, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª edição, 2014, p. 930.

[iv] GAIO, Alexandre. Lei da Mata Atlântica Comentada. São Paulo: Almedina, 2014, p. 79.

[v] PARECER N. PGF/MS 01/2012 PROCESSO: 02001.003688/2011-66, subscrito pelo Procurador-Geral Federal MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, disponível em www.agu.gov.br/page/download/index/id/25049683, acesso em 01/11/2016.

[vi] 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Apelação Cível nº 0002530-15-2010.8.26.0361, Mogi das Cruzes, Relator Paulo Alcides, São Paulo, 26 de novembro de 2015.

[vii] pequeno produtor rural: aquele que, residindo na zona rural, detenha a posse de gleba rural não superior a 50 (cinqüenta) hectares, explorando-a mediante o trabalho pessoal e de sua família, admitida a ajuda eventual de terceiros, bem como as posses coletivas de terra considerando-se a fração individual não superior a 50 (cinqüenta) hectares, cuja renda bruta seja proveniente de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais ou do extrativismo rural em 80% (oitenta por cento) no mínimo (Art. 3º, I)

[viii] população tradicional: população vivendo em estreita relação com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reprodução sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental (Art. 3º, II).

[ix] Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

[x] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1992. P. 505.

[xi] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 144.

[xii] Administrativo e processual civil. Embargos de divergência em recurso especial. Decreto n. 750⁄93. Preservação da mata atlântica. Limitação administrativa. Inexistência de esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade. Precedentes de ambas as turmas e da própria seção de direito público do STJ.

1. A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (i)apossamento do bem pelo Estado sem prévia observância do devido processo legal; (ii)afetação do bem, ou seja, destina-lo à utilização pública; e (iii) irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica.
2. A edição do Decreto Federal n. 750⁄93, que os embargantes reputam terencerrado desapropriação indireta em sua propriedade, deveras, tão somente vedou o corte, aexploração e a supressão de vegetação primária ou em estados avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, sendo certo que eles mantiveram a posse do imóvel. Logo, o que se tem é mera limitação administrativa. Precedentes: REsp 922.786⁄SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 18 de agosto de 2008; REsp 191.656⁄SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27 de fevereiro de 2009; e EREsp 901.319⁄SC, Relatora Ministra  Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 3 de agosto de 2009. 3. As vedações contidas no Decreto Federal n. 750⁄93 não são capazes de esvaziar o conteúdo econômico da área ao ponto de ser decretada a sua perda econômica. 4. Recurso de embargos de divergência conhecido e não provido (EREsp 922.786⁄SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15⁄09⁄2009).

[xiii] Lemes Machado. Paulo Affonso. Direito à Informação ambiental. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.

[xiv] Ob. Cit. p. 93.

[xv] FERNANDES, Edésio. A nova ordem jurídico-urbanística do Brasil. Minas Gerais: Del Rey, 2006, p. 15.

[xvi]MELO, Marcelo Augusto Santana. Meio ambiente e o Registro de Imóveis. Coordenadores. Marcelo Augusto Santana de Melo, Francisco de Asis Palácios Criado e Sérgio Jacomino. São Paulo. Ed. Saraiva: 2010.

[xvii] MILARÉ, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 146-147.

[xviii] PAIVA, João Pedro Lamana. Revista de Direito Imobiliário, v. 49, jul.-dez. 2000.

[xix] Fitossociologia é o estudo das características, classificação, relações e distribuição de comunidades vegetais naturais. Os sistemas utilizados para classificar estas comunidades denominam-se sistemas fitossociológicos. A fitossociologia visa obter variáveis quantitativas sobre as vegetações do planeta (Moro & Martins, Marcelo Freire & Fernando Roberto (2011). Métodos de levantamento do componente arbóreo-arbustivo (Viçosa: Editora da Universidade Federal de Viçosa). p. 174-212)

[xx][xx] ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Publicidade e teoria dos registros. Coimbra: Almedina, 1966. p. 163.

[xxi] “Independentemente de ser ou não proprietário da propriedade rural, qualquer pessoa e, portanto, o Ministério Público e as associações poderão promover o registro e a averbação, incumbindo-lhes as despesas respectivas, e desde que ofereçam elementos fáticos e documentais” (LEMES MACHADO, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª edição, 2014, p. 723).

[xxii] DOE 28.07.2000 – Protocolado CG-8.505/2000 – Piracicaba – Juízo de Direito da 1ª Vara Cível.

Ementa: Registro de Imóveis. Recepção e arquivamento, pelo Oficial de Registro de Imóveis, de ofício expedido pelo Ministério Público com notícia da instauração de procedimento ou ação que versa sobre irregularidade no parcelamento do solo. Inclusão dessa informação nas certidões imobiliárias referentes aos registros correspondentes. Possibilidade. Medida que não se confunde com ato de averbação, nem impede a prática de atos de registro ou averbação nos registros atingidos.

O Registro de Imóveis no Brasil vive um momento muito delicado, uma enxurrada de ataques e confusões conceituais colocam em risco a evolução deste instituto que tanto protegeu o direito de propriedade por todos esses anos.

Tive a honra de ter sido diretor na gestão do Sérgio Jacomino na presidência do IRIB e desenvolvemos um papel importantíssimo para o desenvolvimento da função ambiental do Registro de Imóveis, tendo resultado em relevantes frutos, jurídicos e políticos, com uma articulação eficiente com a administração pública, desenvolvendo-se projetos importantes.

Um homem é conhecido por suas obras, são seus frutos que podem revelar seu caráter, competência, liderança e capacidade intelectual e, isso ocorre com a carreira do Oficial de Registro de Imóveis Sérgio Jacomino. Falar de sua produção acadêmica é totalmente desnecessário, uma pesquisa rápida no Google resultará numa infinidade de artigos, trabalhos, livros e palestras.

Mas estou aqui para falar da capacidade de liderança do Sérgio Jacomino, além de seu amor e fé no Registro de Imóveis. Em sua gestão as diretorias eram técnicas e temáticas, o Eduardo Augusto cuidava de assuntos agrários, a Patrícia Ferraz de regularização fundiária, o Ademar Fioranelli, de jurisprudência administrativa, eu de meio ambiente etc.

E o que tudo isso significa? Que o Sérgio Jacomino sabe delegar e liderar, tendo criado uma administração versátil e técnica. Um de seus projetos mais interessantes foi o EduCartório, onde se levava conhecimento prático e teórico para os cartórios de todo o Brasil, tínhamos na época um sonho que ainda espero ver realizado de criar uma unidade itinerante e subir o Rio Amazonas entre as diversas comarcas do norte do país, divulgando e aprendendo.

Por tudo isso – vejam que não precisei falar do amigo Sérgio Jacomino, as palavras não bastariam – justifico e mais uma vez declaro meu apoio para a sua candidatura, vamos realmente CONSTRUIR PONTES entre todos os registradores imobiliários do Brasil. Um grande abraço a todos.

Marcelo Augusto Santana de Melo, registrador imobiliário em Araçatuba-São Paulo