Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

Sumário

1 Introdução. 1

2 Características. 3

2.1 Limite temporal 3

2.2 Conceito (legal) 3

2.3 Aquisição originária. 4

2.4 Propriedade imobiliária. 4

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração) 5

Legitimação de posse agrária. 5

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación) 6

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade. 7

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária. 11

Condições restritivas ao direito de propriedade. 12

5 Considerações finais. 13

6 Referências. 14

1 Introdução

A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe ao direito brasileiro, em especial o civil e o registral, novas figuras jurídicas que exigirão dos operadores dos direitos um enorme esforço exegético não somente para torná-los efetivos, mas também para classificá-los quanto à natureza jurídica.

A ansiedade legislativa não deixou a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, ser consolidada na prática, na doutrina e jurisprudência, de forma que a regularização fundiária ainda estava sendo aplicada por urbanistas, operadores do direito e representantes de órgãos responsáveis pelos respectivos procedimentos quando foi brutalmente revogada pela Lei nº 13.465/2017. Para nós, o diploma legal de 2009 – também chamado de Lei do Programa Minha Casa Minha Vida –tratava melhor a regularização fundiária e enfrentava uma questão muito importante –  aparentemente esquecida pela nova legislação: situar a regularização fundiária como uma medida multidisciplinar e vinculada à urbanização.

A doutrina urbanística classifica a regularização fundiária– no sentido amplo– em três vertentes: regularização fundiária como regularização jurídica dos lotes, regularização fundiária como urbanização do assentamento e regularização conjunta. Vicente de Abreu Amadei afirma que a “[…] finalidade da regularização do loteamento é o saneamento (a correção) da situação ilegal (anômala) e esse saneamento é (a) urbanístico (correção da situação física existente, isto é, quanto às vias de circulação, infraestrutura, etc. exigindo investimentos do Poder Público), (b) administrativo (regularização da situação do parcelamento perante os órgãos públicos administrativos) e (c) civil (regularização da situação registrária e do direito real de aquisição ou do domínio dos adquirentes)”[2].

O foco principal na regularização fundiária como urbanização é na ordenação do espaço, pela apresentação de um estudo de viabilidade urbanística[3]. A ideia dessa espécie de regularização é a ordenação ou reordenação urbanística da área como um todo, procedendo-se a estudos técnicos da região para o melhor aproveitamento da mesma, divisão das quadras e lotes com tamanhos não uniformes, e habitações que não garantam o mínimo de habitabilidade necessária à dignidade da pessoa humana.

Obviamente, a urbanização do assentamento informal é tão importante quanto a regularização jurídica ou outorga de títulos individuais, mas compreende questões que esbarram quase sempre em problemas orçamentários: urbanizar é custoso aos cofres públicos.

A regularização conjunta é – indubitavelmente – a ideal. Não podemos nos contentar com a promoção isolada de regularização urbanística ou jurídica, embora reconheçamos o valor e a importância de cada uma. Edésio Fernandes critica a regularização dissociada da urbanização. Para ele, “legalizar o ilegal requer a introdução de estratégias jurídico-político inovadoras que conciliem o reconhecimento do direito de moradia que de forma alguma se reduz ao direito de propriedade individual com a permanência das comunidades nas áreas onde têm vivido”[4].

Nesse aspecto, a Lei nº 13.465/2017 parece ter dado maior relevância à regularização jurídica dos lotes, dissociando um pouco da legislação revogada, criando institutos jurídicos visando à formalização das propriedades. A grande finalidade da nova regularização fundiária é a “incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes” (art. 9º).

Dentre os diversos instrumentos criados, aventuramo-nos em tentar desvendar a natureza jurídica da legitimação fundiária e alocá-la dentro do nosso direito, estudando seu caráter interdisciplinar e pesquisando situações análogas em outros países. Não analisaremos– neste estudo– outro instrumento de titulação da regularização fundiária, que é a legitimação de posse e sua conversação em propriedade imobiliária – denominada também de usucapião administrativa –, mesmo porque já tivemos a oportunidade quando de nosso estudo sobre o direito de moradia após o advento da Lei nº 11.977/2009[5].

(São Felix do Xingu, expedição de registradores imobiliários em 2012 ao Pará – Conselho Nacional de Justiça)

2 Características

 Reconhecendo a dificuldade de situar o instituto da legitimação fundiária dentro do nosso direito – em decorrência da obscuridade legislativa e falta de referência –, nossa única saída é começar com as características legislativas apresentadas, principalmente as restrições impostas.

2.1 Limite temporal

Assim considerando, verificamos que o § 2^o do art. 9º da Lei nº 13.465/2017 determina a aplicação da regularização promovida mediante legitimação fundiária aos núcleos urbanos informais comprovadamente existentes somente até 22 de dezembro de 2016. O Estado assim reconhece que – até referida data –, em razão de uma ineficiência de seu poder de polícia, existiram assentamentos informais passíveis de regularização. Os limites temporais legislativos já foram mais respeitados outrora. Reconhecemos e já publicamos que o caráter excepcional da regularização fundiária justificava o abrandamento da legislação para a resolução da urbanização; no entanto, o que temos verificado é que as leis são sucessivamente modificadas para que o referido limite sempre seja prorrogado. A Lei n. 11.977/2009 não trouxe limite de tempo, mas– implicitamente– subtendeu-se que a data da sua publicação seria o termo final para a regularização fundiária, mesmo porque o § 1º permitia a regularização em áreas de preservação permanente até 31 de dezembro de 2007.

2.2 Conceito (legal)

Conceitua a Lei nº 13.465/2017: “a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 (art. 23)”.

O conceito legal serve para analisarmos a intenção do legislador para o instrumento criado. Todos os seus aspectos, destacando a ênfase ao caráter originário do direito real de propriedade, que não pode ser considerado como principalmente fundamento ou essência: seria o mesmo que atribuir a originalidade como aspecto principal da usucapião ou desapropriação.

2.3 Aquisição originária

 No conceito legal da legitimação fundiária (art. 23), é expressa a referência ao caráter originário da aquisição, recebendo o beneficiário a propriedade imobiliária “livre e desembaraçada de quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições, eventualmente existentes em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado” (§ 2º).

Sabemos que a aquisição da propriedade imóvel se dá de dois modos. Um refere-se ao modo originário, quando o adquirente recebe esse título de forma direta e independente do antigo proprietário, sem com este manter qualquer vínculo. Outro se concebe de modo derivado, reclamando a vinculação do adquirente a outra pessoa, pressupondo um ato ou um negócio jurídico de transferência da propriedade para o adquirente.

Declarando o legislador tratar-se expressamente de forma originária de aquisição da propriedade, afastou o caráter contratual da aquisição da propriedade – muito menos a chance de titulação que a própria lei pretendia conferir. Com isso, temos alguma referência para continuarmos nossa investigação, restando adequar que tipo de aquisição originária estamos enfrentando.

Mesmo existindo referência expressa ao caráter originário da legitimação fundiária, o legislador relativizou a regra – através do § 2º do art. 23 – ao averbar que a originalidade não operará quando os direitos reais, ônus, gravames ou inscrições disserem respeito ao próprio legitimado; porém, referido dispositivo será de difícil aplicação porque a propriedade imobiliária estará em nome de outra pessoa, provavelmente em área maior, sem respeito algum à especialidade, mas terá efeito quando as obrigações forem propter rem, como impostos territoriais urbanos.

2.4 Propriedade imobiliária

 O objeto da legitimação fundiária é a propriedade imobiliária, conferindo ao respectivo titular todos os direitos inerentes a referido direito (art. 1.228, CC) – não o condicionando– inclusive– a nenhum tipo de restrição ou condição. Não foi criado um novo direito real, como o de laje, mas sim um instrumento, uma forma para que a propriedade seja declarada.

Em razão de não estar se criando um novo direito real, mas sim o direito de propriedade, felizmente não existiu alteração do Código Civil – neste aspecto – tendo sido criado, no art. 167, I, da Lei nº 6.015/73, a alínea 47 relativa à forma em que referida propriedade será adquirida – que é a legitimação fundiária. Referida alteração era necessária em razão da doutrina e da jurisprudência terem firmado entendimento no sentido de que referido rol dos atos de registro estrito senso é taxativo^[6] (numerus clausus), somente podendo ser ampliado por vontade legislativa.

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração)

Legitimação de posse agrária

O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964), no artigo 99, prevê, no âmbito do direito administrativo, a legitimação de posse que, segundo o referido artigo, opera a transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais mediante processo administrativo.

Atualmente, a legitimação de posse de imóveis rurais está disciplinada pela Lei n.º 6.383/76, que escalonou e graduou o processo de outorga da legitimação. Primeiramente, há a concessão de uma licença de ocupação, que só será obtida se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prévios: a) serem as terras devolutas; b) possuírem área de até 100 (cem) hectares; c) haver comprovação de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal não inferior a 1(um) ano; d) não ser o pretendente proprietário de imóvel rural; e) ser destinada à exploração de atividade agrária com seu trabalho e o de sua família direta e pessoalmente. A legitimação de posse ocorrerá após o processo discriminatório – também previsto na Lei n. 6.383/76 –, que permite a abertura de matrícula inaugural de imóveis da União, sendo o procedimento administrativo ou judicial.

Uma vez findo o prazo da licença de ocupação, o ocupante adquire a preferência para a aquisição do imóvel– pelo valor histórico– desde que comprove morada permanente, cultura efetiva e capacidade para desenvolver a área ocupada (art. 29, § 1º). O direito aos ocupantes de terras federais foi estabelecido no art. 98 do Estatuto da Terra, que assim disciplina: “[…] todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.

A regra deve ser, portanto, ter como registrável o título de domínio outorgado pelo Poder Público, oriundo de ato administrativo como esse, que tem caráter declaratório e é praticado a partir do reconhecimento, e terconsequente legitimação de posse, apurada em regular procedimento administrativo:tudo consoante expressa previsão legal.

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación)

A inspiração para a legitimação de posse – para alguns – origina-se do direito registral espanhol com os institutos da inmatriculación, onde se permite o ingresso no Registro de imóveis que não possuam matrícula própria; bem como na reanudación del tracto sucessivo, onde permite-se a quebra de continuidade (cadeira dominial) entre titulares de domínio.

Em referidas hipóteses, é importante consignar, inaugurando-se a cadeia registral ou permitindo-se sua descontinuidade; são reduzidos os efeitos jurídicos dos registros pelo período de dois anos, onde estará afastada a fé-pública registral.

A inmatriculación é um instrumento de grande valia e eficácia do sistema registrário espanhol: por ele é introduzida no Registro de Imóveis a primeira matrícula de imóvel. Sucintamente, o atual proprietário apresenta diretamente ao Registrador seu título (não registrado), o cadastro fiscal realizado na Prefeitura do Município respectivo, edital publicado pela Administração entre outros documentos; após regular qualificação, é outorgado um número de matrícula.

Outro instituto espanhol é o da reanudación do trato sucessivo. A interrupção da continuidade pode ser retomada ou reiniciada, como sugere o verbo espanhol reanudar. O sistema registral ibérico é facultativo: o que gerava em certos momentos, – um desalinhamento entre a cadeira dominial – de forma que existe, na Lei Hipotecária/registrária espanhola, referido instituto, que somente em 2015,com a reforma legislativa (Lei n. 13/2015 de 24 de maio), tornou-se mais célere e efetivo.

Chico y Ortiz demonstra preocupação na utilização da reanudación do trato sucessivo, lecionando que existe certo conflito com o princípio da segurança jurídica, mas reconhecendo que a facultatividade do registro, ou seja, seu caráter voluntário, facilitou as transferências ditas quase informais[7]. Não se trata– obviamente– de uma exceção ao princípio da continuidade, mas sim de uma retomada da cadeia dominial justificada pela prescrição aquisitiva e restrição dos efeitos jurídicos do registro (fé-pública registral).

Não verificamos muita compatibilidade, entre os institutos espanhóis, com a legitimação fundiária, porque naqueles existe a referência a uma cadeia de títulos não apto a ingressar diretamente para o registro – mas verificamos que, através dos referidos procedimentos, o vício pode ser sanado para ganhar publicidade registral. A criação brasileira já define a legitimação fundiária como forma originária da aquisição.

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade.

Trata-se, indubitavelmente, da formalização representativa de um reconhecimento – por parte do poder público – da propriedade imobiliária urbana. Não podemos dizer que é um ato bilateral, mas tem forte conteúdo real, não se restringindo, assim, somente aos aspectos possessórios.

A legitimação fundiária pode ter por objeto imóveis públicos e particulares (art. 23), e não configura uma usucapião, mas uma forma de aquisição da propriedade imobiliária originária, o que não contraria a Constituição Federal, que optou expressamente em não se admitir usucapião de imóveis públicos (art. 183, § 3º).

Nesse sentido, é interessante o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo em recente trabalho sobre a regularização fundiária urbana:

Quando aplicável a imóveis públicos, não há maiores dificuldades em se entender o novel instituto, pois o Poder Público praticará ato sobre bem que lhe é próprio. Nesse caso, haverá a discricionariedade também para avaliar qual a melhor forma de titulação, podendo optar pela concessão de direito real de uso ou pela concessão de uso especial para fins de moradia. Vale lembrar que, nessas hipóteses, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, I, ‘‘f’’, já dispensava a necessidade de avaliação prévia, licitação e autorização legislativa, desde que se tratasse de regularização fundiária de interesse social. De qualquer forma, a Medida Provisória nº 759 confere prévia autorização aos entes públicos para a concessão da legitimação fundiária (art. 21, § 5º)[8].

Mas é o instrumento utilizado para a declaração de perda de propriedade que tem chamado a atenção do meio jurídico. Era tradição de nosso direito que a perda da propriedade sempre necessitava de um procedimento judicial específico. A usucapião e desapropriação demandavam um processo no Poder Judiciário que declarava a perda do imóvel e consequente aquisição. No entanto, atualmente a própria usucapião pode ser declarada ou reconhecida em procedimento no Registro de Imóveis (art. 216-A da Lei nº 6.015/73).

Quando da promulgação da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, o meio jurídico debateu muito o fato de se processar no Registro de Imóveis a perda da propriedade resolúvel; no entanto, passados mais de duas décadas, a jurisprudência e doutrina confirmaram a utilidade, sendo hoje o instrumento de garantia imobiliária mais utilizado no mercado.

O art. 5º, XXII, da Constituição Federal, garante o direito de propriedade, com a livre disposição, que não poderá ser tolhida, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, CF); está neste aspecto a interpretação que devemos aplicar. A própria legislação prevê a possibilidade de perda do direito de propriedade, inclusive de imóveis públicos, através de reconhecimento do Poder Público Municipal. A pertinência do instituto pode ser questionada academicamente, mas tanto a legalidade como a constitucionalidade estão flagrantemente respeitadas.

Resta-nos agora identificar a natureza jurídica do instrumento da legitimação fundiária – e pensamos que é no direito administrativo que devemos restringir as pesquisas. Primeiramente, porque o ato é decorrente do Poder Público; segundo, porque o procedimento é eminentemente administrativo, não tendo a participação de particulares ou ainda de tabeliães ou registradores imobiliários.

Sobre a natureza jurídica da legitimação, importante lembrar o magistério de Hely Lopes Meirelles: “Além dos atos administrativos normativos (a) e ordinário (b), isto é, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado”.

E acrescenta: “A falta de uma denominação específica em nossa língua, para manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos, permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais, numa tradução livre do castelhano – acto administrativo, negócio jurídico – mas literal do italiano – attiam ministrativi negoziali – e do alemão rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte”.

E finalmente conclui: “Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma característica diferenciada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se sujeita incondicionalmente.”[9]

É inconcebível, para nós, não compreender a legitimação fundiária como ato administrativo negocial. O ato administrativo, embora unilateral nos termos da lei, encerra um flagrante conteúdo privado ao outorgar o direito de propriedade para ocupantes de núcleos urbanos informais consolidados.

É importante que a Administração Pública, quando da elaboração do ato administrativo negocial – legitimação fundiária –, tenha a preocupação e atenção necessárias para qualificar os moradores de forma adequada juridicamente, para que erros primários não sejam cometidos e prejudiquem o direito em criação ou formalização dos moradores das áreas.

Na qualificação dos proprietários, são importantes a consignação do nome, número da cédula de identidade ou filiação e necessariamente o CPF, além do estado civil completo (regime de bens e cônjuge), profissão e domicílio[10]. Interessante que a Lei nº 13.465/2017 traz a necessidade de filiação na qualificação – porém, prevalece neste aspecto, para fins registrários, a Lei nº 6.015/73, bastando a cédula, identidade e, na falta deste documento, a filiação.

Não existe referência na legislação da necessidade de confecção de referido instrumento, nem ao menos estamos querendo “burocratizar” a regularização fundiária[11]. O inciso III do art. 40 da Lei nº 13.465/2017 determina que o pronunciamento da autoridade competente a decidir o processamento administrativo deverá “identificar e declarar os ocupantes de cada unidade imobiliária com destinação urbana regularizada, e os respectivos direitos reais”.

Não obstante, a declaração do poder público deverá ser instrumentalizada. O cadastro para fins de criação do ato administrativo deveria ser cercado pelo órgão público de cuidado mínimo, sendo recomendável ao menos uma aceitação por parte do morador, mesmo a legislação não exigindo. É de complexa e difícil aceitação no mundo jurídico a criação de um direito, ainda mais de propriedade, sem ao menos a concordância do respectivo titular – sem falar nas inúmeras complicações que poderão resultar de um cadastro mal realizado.

O instrumento, assim, para nós, é imprescindível. É cediço, em nossa sociedade, com a sua instabilidade política e as variações que podem ocorrer relativas às políticas públicas, aceitar que mera declaração do Poder Público seja suficiente para criar e extinguir a propriedade; é contrariar o alicerce de nosso Estado Democrático de Direito: a segurança jurídica, princípio único que não pode ser afastado, nem ao menos pela simplificação dos atos administrativos na regularização fundiária.

E nas hipóteses de retificação de registro imobiliário? Como proceder sem um instrumento base? Poderiam os registradores imobiliários se valer da nova declaração do município para retificar a anterior? Pensamos e defendemos que não: é necessária formalidade mínima para trazer segurança aos ocupantes e até para o sistema imobiliário como um todo. Parafraseando Flauzilino Araújo dos Santos, “o Registro Imobiliário há de ser um instrumento de segurança e não deve macular seu prestígio tornando-se um outdoor de fantasias e fraudes”[12].

O ato administrativo emitido pelo Poder Municipal é o documento hábil para representar a legitimação fundiária – não necessitando o documento – que tem presunção de veracidade decorrente dos atos administrativos, de reconhecimento de firma, embora a legislação tenha expressamente dispensado (parágrafo único do art. 47). Deverá constar necessariamente do instrumento a referência expressa ao imóvel objeto da regularização, dispensada, apesar de recomendada, a descrição completa do imóvel regularizado.

No Estado de São Paulo a prática tem demonstrado ser mais eficiente que o texto legislativo, tendo sido utilizado pelas prefeituras de São José dos Campos e Guarujá o instrumento de legitimação fundiária para formalizar um título a ser levado ao respectivo Registro de Imóveis e não apenas uma relação constante do procedimento de regularização fundiária[13].

Ademais, carece a legislação de maiores referências sobre o conteúdo do instrumento da legitimação fundiária, trazendo expressões que podem gerar dúvidas na interpretação. Existe menção a uma “listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado, da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos” (art. 11, V, § 5º do art. 23) que será encaminhada juntamente com a Certidão de Regularização Fundiária (CRF) para o Registro de Imóveis.

O § 6º do art. 23, por sua vez, refere-se à possibilidade de cadastramento complementar de ocupantes não constantes da listagem inicial, o que sugere que necessariamente existirá um cadastro de ocupantes de áreas públicas ou particulares decorrentes de regularização fundiária. Obviamente, seria de toda conveniência que o poder público regulamentasse – por meio de decreto – o procedimento de levantamento e cadastramento dos ocupantes dos imóveis irregulares, porque inúmeras situações podem ocorrer de modo a gerar infindáveis conflitos decorrentes da precariedade cadastral.

Eventual falha poderá extirpar direitos de moradores, criando problemas de difícil solução no futuro; prejudicando, inclusive – a segurança jurídica de futuros adquirentes, recomendando-se que o trabalho seja supervisionado por profissional do direito, além de assistente social que ateste a situação fática da moradia.

Finalmente, é importante consignar que o ato administrativo do poder público é revestido de discricionariedade relativa, já que não existe liberdade de escolha do destinatário, mas estão presentes os atributos de conveniência e oportunidade, além do conteúdo. O destinatário é aquele que possuir área pública ou privada em núcleo informal consolidado até 23/12/2016 em procedimento de regularização fundiária.

 

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária

 

O § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 – além do limite temporal que mencionamos (22/12/2016) – determina que o beneficiário não pode ser  concessionário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural (inciso I), bem como de legitimação de posse (II), de forma que o Município deve necessariamente promover pesquisas no registro imobiliário sobre a existência de imóveis, bem como nos cadastros públicos.

No âmbito da qualificação registral, deve o oficial fazer a prévia pesquisa nas centrais estaduais que têm abrangência maior de municípios; no caso positivo, deve desqualificar o instrumento apresentado para o que o município promova a investigação necessária. O fato de existir imóveis ou direitos em nome do beneficiário não impede – necessariamente – de que possa ser beneficiado como nos casos em que já existiu transferência, de sorte que a análise final deve ser do Poder Público.

Outra condição para que exista a legitimação fundiária é que a mesma tenha sido emitida no âmbito da regularização fundiária, existindo menção expressão à possibilidade de aplicação aos procedimentos iniciados sobre vigência da Lei nº 11.977/2009 (art. 75), que inaugurou no âmbito do direito urbanístico brasileiro a regularização fundiária, de forma que entendemos possível sua aplicação porque os critérios utilizados pela mesma eram extremamente técnicos e seguros, sendo que a própria Lei nº 13.465/2017 permite a utilizado da legitimação fundiária para a regularização de imóveis da união (art. 24).

Embora a regularização fundiária (Reurb) seja exclusiva para imóveis urbanos e podemos ampliar para imóveis em zona de expansão urbana (art. 23), não podemos esquecer que – muitas vezes – as matrículas ainda consignam estarem os imóveis cadastrados como rurais, fato esse que não poderá servir de obstáculo para a regularização, já que é operada, no âmbito do Poder Público, a total competência para tratar e legislar sobre imóveis em sua localidade (art. 30, incisos I e VII, da Constituição Federal), não necessitando assim de eventual anuência do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

Importante consignar, ainda, que foram criadas duas modalidades de regularização fundiária (Reurb): uma de interesse social (Reurb-S), aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal (art. 13, inciso I) – e outra de interesse específico (Reurb-E), para as hipóteses não qualificadas como de interesse social. A Lei nº 13.465/2017, ao tratar da legitimação fundiária, não restringe em momento algum sua utilização, mas uma interpretação sistemática nos conduz em sua restrição tão somente para a Reurb-S, porque as condições constantes do § 1^o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 demonstram a finalidade social do empreendimento ao proibir que os beneficiários tenham outros imóveis.

Condições restritivas ao direito de propriedade

 

Quando do procedimento anterior de regularização fundiária (Lei nº 11.977/2009) existia a chamada titulação dos moradores das áreas e ocorria geralmente através da elaboração de um instrumento de doação. Ocorre que para a doutrina e jurisprudência, é possível através da transmissão gratuita da propriedade imobiliária a imposição de cláusulas de inalienabilidade em decorrência de aplicação analógica das regras de disposição testamentária (art. 1.848 do Código Civil).

Atualmente, a opção do legislador foi conferir o direito de propriedade sem qualquer restrição aos moradores de núcleos informais regularizados e qualquer tentativa de restringir o regular exercício do referido direito irá esbarrar diretamente na legalidade e, indiretamente, na constitucionalidade. A propriedade imobiliária somente pode ser restringida em virtude de lei (art. 5º, inciso II, CF) que necessariamente deverá ser federal em razão de tratar-se de direito civil e de registros públicos (art. 22, incisos I e XXV, CF). Assim, lei municipal não poderá criar regra para a imposição de cláusulas restritivas aos proprietários de áreas regularizadas. O art. 107 da Lei nº 13.465/2017 traz a possibilidade de decreto do Poder Executivo federal regulamentar a lei, no entanto, não poderá criar mandamento impeditivo de alienação dos lotes regularizados na Reurb-S.

O instrumento criado pela legislação federal para a declaração de propriedade imobiliária para os moradores de núcleos regularizados é a legitimação fundiária de forma que outras formas até então existentes deverão ser abolidas, respeitando-se a questão temporal em razão de títulos outorgados antes de sua vigência.

Finalmente, é de se lamentar a revogação do inciso V do art. 48 da Lei nº 11.977/2009 que afirmava que o título conferido deveria ser preferencialmente para mulher o que foi aplaudido pelos urbanistas. É sabido que na grande maioria das vezes o regime de bens adotado é o regular que é o da comunhão parcial de bens, de sorte que uma vez adquirido o imóvel não haveria razão para que o título, escritura ou registro fosse realizado em nome de qualquer dos cônjuges, já que, para eventual alienação seria necessária a anuência do outro. Ocorre que é comum o estabelecimento de uniões estáveis nas populações de baixa renda, colocando em risco a mulher que habita a casa juntamente com os filhos e lavrar o título em nome da mulher ajudará a evitar problemas como esse.

 

5 Considerações finais

Não se nega que a finalidade da regularização é a titulação de seus ocupantes, e o que podemos entender por titulação? Separando as questões possessórias, a titulação envolve aspectos complexos, principalmente na constatação da natureza jurídica da área ocupada (se pública ou particular), bem como nos mecanismos ou instrumentos necessários para transferir o direito de propriedade aos moradores.

A nova legislação – como a anterior – tem como objetivo a titulação dos ocupantes (art. 9º); estranhamente, no entanto, não relaciona em seus instrumentos referidos mecanismos, não existindo aparentemente um título a ser outorgado.

A causalidade (vinculação a um título) é expressão e característica de nosso sistema registral. Quando a lei se refere à titulação, só poderíamos compreender que seja um título registrado no Registro de Imóveis competente. O artigo 1.227 do Código Civil é taxativo ao afirmar que os direitos reais sobre imóveis constituídos – ou transmitidos por atos entre vivos – só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos.

Na legitimação fundiária não existe causalidade em sentido estrito, ou seja, a vinculação a um contrato já que se trata de forma de aquisição originária relativa, mas existe um vínculo, um liame causal entre o ato administrativo de declaração da propriedade e a publicidade registral gerada. Somente com o registro da legitimação fundiária o beneficiário poderá exercer todos os atributos inerentes ao direito de propriedade – não existindo, inclusive, nenhuma restrição, cláusula ou condição legal.

A matéria é assaz recente para que conclusões sejam estabelecidas, mas ousamos situar a legitimação fundiária dentro de nosso sistema jurídico,e nesse sentido reconhecê-la como importante instrumento da regularização (Reurb), consistindo em um ato administrativo negocial realizado no âmbito de Regularização Social de Fins Sociais (Reub-S) em que Poder Público Municipal identifica os possuidores de imóveis urbanos públicos ou particulares de núcleos urbanos informais existentes até 22 de dezembro de 2016, declarando e reconhecendo a forma originária relativa da propriedade.

O legislador preocupou-se– na definição legal (art. 23) – em conceituar a legitimação fundiária como forma originária de propriedade imobiliária – esquecendo-se de que a instrumentalização é importante e necessária porque se está reconhecendo, através de ato administrativo, o direito de propriedade. Por consequência, de sua perda pelo antigo titular, merecendo o mínimo de cuidado e a formalidade necessária para que a segurança jurídica não seja abalada.

Quando falamos de parcelamento irregular e regularização fundiária – agora tratando de núcleos urbanos informais,– primeiramente temos que levar em consideração a existência de omissão do Estado-Administração que, como detentor do poder de polícia, deveria exercer a fiscalização preventiva com eficiência[14].

Assim, embora na regularização fundiária seja necessária a compreensão prévia do caráter excepcional do regramento criado e aperfeiçoado com a edição do diploma legal, não podemos analisar a atenuação das regras jurídicas como fator justificante para afastar totalmente critérios mínimos para que a segurança jurídica da propriedade imobiliária dos ocupantes seja abalada.

 

 

6 Referências

 

[1]Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

[2] AMADEI, Vicente de Abreu. O Registro Imobiliário e a regularização de parcelamento do solo urbano. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 41, jan. 1997, p. 32.

[3] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil – Políticas de regularização fundiária: justificação, impactos e sustentabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 212.

[4] FERNANDES, Edésio. Legalizando o ilegal. Jornal do Brasil, 07 de junho de 2001. Disponível em: <http://www.jb.com.br/jb/papel/opiniao/2001/06/06/joropi20010606003.html&gt;. Acesso em: 28 maio 2010.

[5]SANTANA DE MELO, Marcelo Augusto. O direito à moradia e papel do Registro de Imóveis na regularização fundiária. Revista de Direito Imobiliário nº 69, julho-dezembro de 2010, Revista dos Tribunais, p. 9.

[6] Sobre a taxatividade dos atos registrários, pelo brilhantismo das ideias, é oportuno transcrever a lição de Dr. Ricardo Henry Marques Dip: “No que concerne à terceira proposição — os mesmos direitos reais, sabidamente, são elencados no direito brasileiro em numerus clausus —, concede-se juxta modum. É certo que se adotou no direito pátrio o critério da taxatividade dos direitos reais, mas cabe ao intérprete dizer quais dos direitos alinhados são reais e quais não o são, o que, de conseguinte, afasta um critério de oficialidade literal (a direta doutrina do sens clair normative). A proposta de conclusão sub examine — os fatos suscetíveis de registro estão igualmente previstos de modo taxativo na Lei de Registros Públicos — não se infere das premissas. Desde o plano estritamente lógico-formal não se pode extrair da taxatividade dos direitos reais uma correlata enumeração exaustiva dos atos suscetíveis de registração predial. Apropositam-se a isso alguns tantos fundamentos. Primeiro, o de que o registro imobiliário– como visto –destina-se a acolher títulos não referentes a direitos reais. Segundo, o de que a taxatividade dos direitos reais não implica restrição consequente dos títulos relativos a esses direitos: ter-se-á notado acaso que– na mescla de uma terminologia criticável–  o art. 167 da vigente Lei de Registros Públicos, tratando do registro em sentido estrito, não se refere expressamente à propriedade? Mais além: não se diz que espécie de título permitiria o registro — por sinal, declarativo — de aquisição imobiliária por aluvião (arts. 530, II, 536, III, e 538 do CC). Isso não é nenhuma defectividade da normativa registral, mas próprio de um sistema processual lato sensu, que, por seu caráter fundamentalmente instrumentário, proporciona- se mediante uma formulação de subsídio à realização do direito material. Negar que se possa registrar um título no ofício imobiliário porque não o prevê expressamente inscritível a regulativa específica ou lei extravagante é– em síntese – desprezar o caráter instrumental do registro e, no fim e ao cabo, denegar a realização de um direito que, recognoscível na ordem substantiva, não poderia já efetuar-se. Seria – guardadas as distinções– o mesmo que dizer que o locador tem direito a reaver o imóvel de um locatário inadimplente e negar-lhe toda possibilidade de manejar uma ação de despejo” (DIP, Ricardo Henry Marques. São taxativos os atos registráveis? Revista de Direito Imobiliário, v.47, jul-dez. 1999).

[7] CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. 4º edição. Madri: Marcial Pons, 2000, p. 347.

[8] Regularização Fundiária Urbana. Ministério Público do Estado de São Paulo. LUIS FELIPE TEGON C. LEITE (coordenador).   http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilhas/2017%20-%20Cartilha%20regulariza%C3%A7%C3%A3o%20fundi%C3%A1ria.pdf, acesso em 07/11/2017.

[9]Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1976, p. 162.

[10]A lei obriga a manutenção de um cadastro nos municípios dos ocupantes das áreas que estão sendo regularizadas, cadastro esse que deve ser elaborado com critérios que garantam a isonomia de tratamento aos moradores, devendo ser públicos e transparentes, garantindo a participação da comunidade.

[11] O fator de exceção também traz um fundamento ou princípio que deve ser considerado por todos os profissionais envolvidos na regularização, que pode ser extraído do art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade, que ao fixar diretrizes da política urbana, elenca a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Referida simplificação deve ser analisada também do ponto de vista interpretativo, principalmente no aspecto formal da aplicação da legislação. Os operadores da regularização fundiária devem sempre ter em mente que regras e pensamentos inflexíveis são os principais entraves na regularização fundiária e devem dar passagem para a criatividade e o bom senso, sem falar que é muito mais fácil destruir uma casa do que construí-la ou mesmo reformá-la.

[12] Flauzilino Araújo dos Santos, Os problemas mais comuns encontrados nos contratos-padrão de parcelamentos urbanos, Revista de Direito Imobiliário n. 47, julho a dezembro de 1999.

[13] Matrículas nºs 108.684, 109.200 e 108.752 do Oficial de Registro de Imóveis de Guarujá-SP e matrícula nº 249.341 da 1ª Oficial de Registro de Imóveis de São José dos Campos-SP.

[14] Tanto que o STJ decidiu que “o Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar o loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias para impedir o uso ilegal do solo. O exercício dessa atividade é vinculada” (REsp. 124.714-SP, da 2ª Turma, j. em 22/08/2000, DJ de 25/09/2000, p. 84.

“A clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa para quem não pretende cumprir a lei”

A afirmação é do registrador de imóveis Marcelo Augusto Santana de Melo, entrevistado desta edição especial

O registrador de imóveis em Araçatuba, Marcelo Augusto Santana de Melo, é um especialista e ferrenho defensor dos temas ambientais. Durante vários anos, ocupou a cadeira de diretor de Meio Ambiente do IRIB. Nesta edição temática, a relação com o Registro Imobiliário e sobre a obrigatoriedade ou não da averbação da reserva legal no

Registro de Imóveis.

Para Marcelo Melo, o CAR é uma das grandes novidades no Código Florestal (Lei nº 12.651/2012) e ainda levará um tempo para que a matéria seja pacificada. “A legislação não foi suficientemente clara com alguns conceitos como cadastro e registro, o que está prejudicando sua aplicação. A ideia foi criar uma matriz ambiental, o que é realmente válido para concentrar e processar informações”, diz.

Analisando criticamente o diploma legal, Marcelo Melo ressalta que não consta da legislação, nem mesmo do decreto regulamentador, a possibilidade de efetiva publicidade das informações ambientais inscritas para todos os cidadãos. Hoje, não se pode acessar o CAR e verificar se determinada propriedade tem a reserva florestal constituída, ou seja, o cidadão não pode fiscalizar se o proprietário possui reserva legal. “A publicidade é expressão sinônima de transparência. O sistema de clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa a quem não pretende nem ao menos cumprir a legislação. É princípio de meio ambiente o acesso à informação irrestrita”, afirma.

Leia, a seguir, a entrevista completa com o entrevistado, que é mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).

A Lei nº 12.651/2012 criou o CAR, tornando-o obrigatório. Qual o impacto da criação do cadastro para o meio ambiente e para o Registro de Imóveis?

O Cadastro Ambiental Rural (CAR) indubitavelmente configura uma das principais novidades do Código Florestal. A mudança foi tamanha que tanto a doutrina como a jurisprudência devem demorar para pacificar a matéria, primeiro porque existiu um rompimento de paradigma para áreas protegidas ambientalmente, já que as mesmas devem necessariamente constar do cadastro para que possam existir, segundo porque, apesar do grande debate antes da aprovação, a legislação não foi suficientemente clara com alguns conceitos como cadastro e registro, o que está prejudicando sua aplicação. A ideia foi criar uma matriz ambiental, o que é realmente válido para concentrar e processar informações.

O art. 29 da Lei nº 12.651, de 2012, dispõe que o CAR é um “registro público eletrônico”, mas em momento algum a legislação diz tratar-se de um cadastro. É o regulamento do Código Florestal que afirma ter o mesmo a natureza meramente declaratória e permanente (art. 6º do Decreto Federal nº 7.830/2012), sendo que, enquanto não houver manifestação do órgão ambiental com relação a eventuais pendências ou inconsistências nas informações declaradas, será considerada efetivada e escorreita a inscrição do imóvel no CAR para todos os efeitos legais (§ 2º do art. 7º do Decreto Federal nº 7.830/2012).

Do ponto de vista da proteção ambiental, trata-se de fenômeno de grande preocupação, porque valida e torna higida uma informação inicial até a análise ou apuração da autoridade ambiental que demanda necessariamente um aporte de grande investimento em tecnologia, treinamento e contratação de profissionais especializados.

Não se trata de afastar a boa-fé que é inerente ao mercado como um todo, mas de reconhecer que a obrigação ambiental é sensível ao ponto de não admitir precariedades ou provisoriedades. Não podemos, ao meu ver, utilizar o método declaratório do imposto de renda brasileiro para um cadastro que tem por objeto gerir, controlar e fiscalizar informações ambientais.

Outra falha grave da legislação é a falta de mecanismos que possam tornar o cadastro ambiental efetivamente público, como consta da própria lei. Vejam que o decreto nº 7.830, de 17 de outubro de 2012, retira a expressão “público” da definição do CAR. A informação ambiental deve ser irrestrita e é uma garantia constitucional, que não pode ser olvidada por ser direito fundamental (art. 5º, XXXIII). Não consta da legislação, nem mesmo do decreto regulamentador, a possibilidade de publicidade das informações ambientais inscritas para todos os cidadãos. Não se pode hoje acessar o CAR e verificar se determinada propriedade tem a reserva florestal constituída, o cidadão não pode fiscalizar. A publicidade é expressão sinônima de transparência, a clandestinidade que se projeta à reserva florestal legal só interessa a quem não pretende nem ao menos cumprir a nova legislação. É princípio de direito ambiental o acesso à informação de forma irrestrita.

O impacto para o Registro de Imóveis também é substancial já que agora existe uma nova fonte de informações ambientais. Não nos cabe, do ponto de vista registral, discutir a fragilidade ou não desse cadastro, mas devemos, em razão do princípio da legalidade, utilizar as informações ambientais ali contidas. Ocorre que a comunicação entre cadastro e registro não foi estabelecida no Código Florestal, muito pelo contrário, desenvolveu-se uma confusão conceitual, que deve ser resolvida administrativamente pelas respectivas corregedorias, por exemplo, o artigo 18 do novo Código Florestal determina que a área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR.

São Paulo felizmente se adiantou a esses graves problemas e estabeleceu uma regulamentação normativa que neutralizou as impertinências legislativas e estabilizou a comunicação entre Secretária Estadual de Meio Ambiente e cartórios que compartilham informações entre si. Obviamente a comunicação precisa de aprimoramento, mas podemos dizer que é uma experiência bem-sucedida.

Finalmente é preciso ficarmos atentos para que o Cadastro Ambiental não seja utilizado para a regularização do próprio direito real, o que tem ocorrido infelizmente segundo a Fundação SOS Mata Atlântica, pois, já que o cadastro é declaratório e existe presunção de veracidade das informações, alguns possuidores estão se valendo da inscrição para dar uma roupagem de legalidade para a área. 

O § 4º da Lei nº 12.651 dispõe que a inscrição no CAR “desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis”. Todavia, há divergência no tocante a esse ponto. Deve-se fazer ou não essa averbação? O fundamento constitucional ilumina a regra do n. 22, inc. II do art. 167 da LRP, que não foi revogado?

A Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, não revogou expressamente o dispositivo da Lei de Registros Públicos nem promoveu qualquer alteração, diferentemente de outros diplomas legais. Contudo, desobriga a averbação da descrição no Registro de Imóveis. Hoje o entendimento preponderante é que a averbação é facultativa para os proprietários. No entanto, os tribunais superiores reiteradamente vêm decidindo que prevalece a obrigatoriedade da averbação, trazendo grande confusão para o universo registral e comprometendo muitas vezes o próprio direito de propriedade.

A exigibilidade da especialização da reserva florestal legal deve seguir a sorte da obrigatoriedade para que o Cadastro Ambiental Rural seja realizado. O art. 18 da Lei nº 12.651/2012 prevê a necessidade de registro da reserva florestal legal no órgão ambiental competente, por meio do Cadastro Ambiental Rural (CAR). Em atenção ao disposto no § 3º do art. 29, da Lei 12.651/2012, “a inscrição no CAR será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais, devendo ser requerida até 31 de dezembro de 2017, prorrogável por mais 1 (um) ano por ato do Chefe do Poder Executivo.” (nova redação pela Lei nº 13.295, de 14 de junho de 2016). Assim, o Registro de Imóveis deve consultar e ter como parâmetro o cadastro ambiental para proceder referida averbação, o que algumas decisões judiciais não têm considerado.

O Registro de Imóveis, como guardião do direito de propriedade, agora também incorpora em sua função, bem como em seus livros, a necessidade de observação de questões ambientais. No entanto, não podemos criar obrigações ambientais tendo como principal agente o registrador imobiliário. O Registro Imobiliário deve sempre incorporar as informações ambientais e urbanísticas que alterem ou possuam influência no direito de propriedade, mas referido direito não pode se restringir a um mero aspecto secundário.

A mera inscrição no CAR, sem a especialização da reserva legal, seria suficiente para desobrigar a respectiva averbação na serventia predial? A obrigação de localização da reserva legal não está afastada, segundo a jurisprudência (v. Ap. Civ. 1000891-63.2015.8.26.0362, Mogi Guaçu, j. 2/6/2016, DJe 29/6/2016, des. Manoel de Queiroz Pereira Calças).  Verificando a especialização, não estaríamos alçando o sistema a um novo patamar de coordenação entre o cadastro e o registro?

Em São Paulo, o Provimento nº 36/2013, de 7 de novembro de 2013, bem como sua atualização (Provimento nº 9/2016) procurou conciliar a legislação e a jurisprudência em vigor, notadamente o novo Código Florestal com a Lei de Registros Públicos, principalmente com relação à necessidade de averbação e especialização de reserva florestal legal em atos de retificação de registro, tendência consagrada no Superior Tribunal de Justiça. De certa forma, a alteração normativa de São Paulo acabou por conferir uma interpretação que favoreceu um sentido para o Código Florestal vigente, reconhecendo o Registro de Imóveis como espelho das informações contidas no cadastro ambiental.

A comunicação entre o Registro de Imóveis e o cadastro ambiental ocorre por meio do chamado espelhamento recíproco. O registro proporciona ao CAR informações acerca da situação jurídica do imóvel e esse, por sua vez, fornece ao registro as informações relevantes da situação física das parcelas. Um não interfere na função do outro como deve ocorrer para que o fluxo de informações seja confiável e célere”.

Todos os cartórios de Registro de Imóveis do Estado de São Paulo têm acesso direto ao CAR e verificam o lançamento da reserva florestal legal nas hipóteses exigidas pela legislação e pela jurisprudência (que entende devida a especialização da reserva em retificações de registro e nas ações de usucapião).

No STJ, houve o entendimento de que, tanto no revogado Código Florestal (Lei nº 4.771/65, art. 16, § 8º) quanto na Lei nº 12.651/2012 (arts. 18 e 29) “tem-se a orientação de que a reserva legal florestal é inerente ao direito de propriedade e posse de imóvel rural, fundada no princípio da função social e ambiental da propriedade rural (CF, art. 186, II)”. Portanto, para a averbação de retificação de registro seria necessária a prévia averbação da reserva legal. É possível extrair do art. 16, § 8º, do Código Florestal, que “a averbação da reserva florestal é condição para a prática de qualquer ato que implique transmissão, desmembramento ou retificação de área de imóvel sujeito à disciplina da Lei 4.771⁄65”? (REsp 831.212⁄MG, DJe de 22⁄9⁄2009, Relatora Min. Nancy Andrighi).

A necessidade de se especializar a reserva florestal legal nas retificações de registro, em famoso julgado do STJ, decorre primeiramente do conceito ou atributo do direito de propriedade criado pelo Código Civil de 2002, que incorpora o meio ambiente (CC, art. 1.228, § 1º). Outro fundamento, este já do direito registral, decorre do fato que a especialização do perímetro implica a necessidade da determinação de suas parcelas, no caso ambiental.

O advento do novo Código Florestal fixou expressamente as hipóteses em que a inscrição no cadastro ambiental rural deve ocorrer, e, por consequência o lançamento da reserva florestal ou, ainda, adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA).

A fonte de informações ambientais, como afirmamos, foi transferida do Registro de Imóveis para o Cadastro Ambiental Rural, de forma que o Registro de Imóveis, atualmente, apenas reflete, em seus livros, o conteúdo do cadastro, já não exercendo controle sobre a existência ou criação dos espaços territoriais protegidos. O art. 18 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, dispõe que a área de reserva legal deverá ser inscrita no órgão ambiental competente por meio de inscrição no CAR, “sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento”. Não consta do texto legal que em referidos atos, inclusive, em transmissões, deva existir lançamento no Cadastro Ambiental.

O Registro de Imóveis não poderá ser transformado em órgão saneador da ineficiência estatal na fiscalização ambiental e criar uma interpretação contra legem para se exigir a prévia inscrição e lançamento da reserva legal em qualquer ato de registro. Veja que o prazo para inscrição no CAR já foi prorrogado diversas vezes, por decreto e alteração legislativa, comprovando a dificuldade das autoridades ambientais nessa nova sistemática de fiscalização ambiental.

Marcelo Augusto Santana de Melo

“Os arvoredos são muitos e grandes, e de infinitas espécies … entre esse arvoredo que é tanto e tamanho e tão basto e de tanta qualidade de folhagem que não se pode calcular”

Pero Vaz de Caminha (Carta ao Rei D. Manuel).

“No que resta – ainda esplendor – da mata Atlântica
Apesar do declínio histórico, do massacre
De formas latejantes de viço e beleza.
Mostra o que ficou e amanhã – quem sabe? acabará
Na infinita desolação da terra assassinada.
E pergunta: “Podemos deixar
Que uma faixa imensa do Brasil se esterilize,
Vire deserto, ossuário, tumba da natureza?”

Carlos Drummond de Andrade (A Câmara Viajante)

Resumo: Lei da Mata Atlântica (11.428/2006). Vegetação do bioma em estados primário e secundário em estágios médio e avançado de regeneração. Natureza jurídica da proteção ambiental. Influência no direito de propriedade. Possibilidade da publicidade no Cartório de Registro de Imóveis que fiscalizaria as restrições, servindo como prevenção de conflitos fundiários.

Palavras-chave. Bioma Mata Atlântica. Proteção jurídica. Direito de Propriedade. Registro de Imóveis. Publicidades ambiental e registral.

Sumário

Introdução à Mata Atlântica. 2

Proteção jurídica da Mata Atlântica. 3

Mata Atlântica (regramento geral) 6

Mata Atlântica em áreas urbanas e regiões metropolitanas. 7

Natureza jurídica da Mata Atlântica. 9

Mata Atlântica e informação ambiental 11

Mata Atlântica, direito de propriedade e Registro de Imóveis. 12

Publicidade da afetação da área como mata atlântica primária ou secundária em recuperação. 13

Fundamentos para a publicidade no Registro de Imóveis. 14

Comprovação documental 14

Natureza jurídica da averbação. 15

Quem poderia requerer a averbação?. 16

Considerações finais. 16

Referências. 17

Introdução à Mata Atlântica

A Mata Atlântica é um dos biomas[i] mais importantes encontrados no Brasil, que está presente tanto na região litorânea, como nos planaltos e serras do interior, do Rio Grande do Norte ao Rio Grande do Sul. Ao longo de toda a costa brasileira a sua largura varia entre pequenas faixas a grandes extensões, atingindo em média 200 km de largura.

A Floresta atlântica é uma das áreas mais ricas em biodiversidade e mais ameaçadas do planeta e também decretada Reserva da Biosfera e Patrimônio Nacional pela Unesco.  O explorador alemão Alexander von Humbolt[ii] a descrevia como uma “floresta sobre uma floresta”. As copas das altas árvores formam o dossel e chegam a atingir de trinta a sessenta metros de altura. As copas das árvores mais altas tocam-se umas nas outras, formando uma massa de folhas e galhos que barra a passagem do sol. Numa parte mais baixa, nascem e crescem arbustos e pequenas árvores, que são os bambus, as samambaias gigantes, líquens que toleram menos luz, formando os chamados sub-bosques. Tanto nas árvores mais altas como nas mais baixas encontram-se várias outras espécies, com diversos tipos de cipós, bromélias, orquídeas e gavinhas. O piso da floresta é coberto pelas forrações. Esse chão é protegido pelas folhas e outros vegetais que caem das árvores ao longo do ano, que servem de alimento para muitos insetos, outros animais e principalmente aos fungos, que são os principais responsáveis pelo processo de decomposição da floresta. Assim, a floresta se alimenta dela mesma.

Não é novidade para ninguém que as florestas da mata atlântica estão ameaçadas. O resultado atual é a perda quase total das florestas originais intactas e a contínua devastação e fragmentação dos remanescentes florestais existentes, o que coloca a Mata Atlântica em péssima posição de destaque, como um dos conjuntos de ecossistemas mais ameaçados de extinção do mundo. De uma área original superior a 1,3 milhão de km² distribuída ao longo de dezessete estados brasileiros, restam hoje apenas 8,5 % de remanescentes florestais acima de 100 hectares do que existia originalmente e somados todos os fragmentos de floresta nativa acima de 3 hectares, restaria atualmente 12,5%.

Proteção jurídica da Mata Atlântica

 

A Constituição Federal, no artigo 225, § 4º, declara que a Mata Atlântica é patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

O revogado Decreto Federal nº 750, de 10 de fevereiro de 1993, proibiu o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica (art. 1º), sendo que a supressão e a exploração de vegetação secundária, em estágio inicial de regeneração, seria regulamentada pelo IBAMA.

A Lei Federal nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006, dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica e cria como princípio basilar o tratamento diferenciado da floresta atlântica com relação ao corte, supressão e exploração da vegetação primária ou secundária (art. 8º).

A Mata Atlântica, assim, em duas hipóteses merece tratamento diferenciado, quando é primária ou secundária, neste caso em estágios avançado e médio de regeneração (art. 11 da LMA). A definição dessas espécies de vegetação deve ser conferida pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente – Conama (art. 4º), sendo que referida classificação não sofrerá qualquer alteração em razão de incêndio, desmatamento ou qualquer outro tipo de intervenção não autorizada ou licenciada (art. 5º).

A Resolução Conama nº 388, de 23 de fevereiro de 2007, convalidou as resoluções anteriores que definem as vegetações primária e secundária nos estágios inicial, médio e avançado de regeneração. A resolução Conama nº 10, de 1º de outubro de 1993, traz as definições básicas:

Vegetação Primária: vegetação de máxima expressão local, com grande diversidade biológica, sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos, a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e de espécies (art. 2º, I).

Vegetação Secundária ou em Regeneração: vegetação resultante dos processos naturais de sucessão, após supressão total ou parcial da vegetação primária por ações antrópicas (atuação humana) ou causas naturais, podendo ocorrer árvores remanescentes da vegetação primária (art. 2º, II).

O art. 3º da resolução assim define os estágios de regeneração da vegetação secundária:

I – Estágio Inicial: a) fisionomia herbáceo/arbustiva de porte baixo, com cobertura vegetal variando de fechada a aberta; b) espécies lenhosas com distribuição diamétrica de pequena amplitude; c) epífitas, se existentes, são representadas principalmente por líquenes, briófitas e pteridófitas, com baixa diversidade; d) trepadeiras, se presentes, são geralmente herbáceas; e) serapilheira, quando existente, forma uma camada fina pouco decomposta, contínua ou não; f) diversidade biológica variável com poucas espécies arbóreas ou arborescentes, podendo apresentar plântulas de espécies características de outros estágios; g) espécies pioneiras abundantes; h) ausência de sub-bosque.

II – Estágio Médio: a) fisionomia arbórea e/ou arbustiva, predominando sobre a herbácea, podendo constituir estratos diferenciados; b) cobertura arbórea, variando de aberta a fechada, com a ocorrência eventual de indivíduos emergentes; c) distribuição diamétrica apresentando amplitude moderada, com predomínio de pequenos diâmetros; d) epífitas aparecendo com maior número de indivíduos e espécies em relação ao estágio inicial, sendo mais abundantes na floresta ombrófila; e) trepadeiras, quando presentes são predominantemente lenhosas; f) serapilheira presente, variando de espessura de acordo com as estações do ano e a localização; g) diversidade biológica significativa; h) subosque presente.

III – Estágio Avançado: a) fisionomia arbórea, dominante sobre as demais, formando um dossel fechado e relativamente uniforme no porte, podendo apresentar árvores emergentes; b) espécies emergentes, ocorrendo com diferentes graus de intensidade; c) copas superiores, horizontalmente amplas; d) distribuição diamétrica de grande amplitude; e) epífitas, presentes em grande número de espécies e com grande abundância, principalmente na floresta ombrófila; f) trepadeiras, geralmente lenhosas, sendo mais abundantes e ricas em espécies na floresta estacional; g) serapilheira abundante; h) diversidade biológica muito grande devido à complexidade estrutural; i) estratos herbáceo, arbustivo e um notadamente arbóreo; j) florestas neste estágio podem apresentar fisionomia semelhante à vegetação primária; l) subosque normalmente menos expressivo do que no estágio médio; m) dependendo da formação florestal, pode haver espécies dominantes.

Analisados os conceitos legal e normativo de floresta de mata atlântica primária e secundária em estágio avançado e médio, precisamos agora analisar e entender que tipo de restrição vigora para as propriedades que possuam referidas características. De um modo geral, a supressão de vegetação de Mata Atlântica é autorizada excepcionalmente e em apenas alguns casos. O primeiro deles é em casos de utilidade pública relativo à atividades de segurança nacional e proteção sanitária, obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional destinada aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia; e em casos de interesse social em atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, de manejo agroflorestal sustentável e demais obras, planos atividades ou projetos definidos em resoluções do Conselho Nacional de Meio Ambiente – Conama.

O artigo 11 da Lei da Mata Atlântica traz hipóteses de vedação absoluta do corte e da supressão de vegetação primária e secundária nos estágios avançado e médio, ressaltando a importância da preservação do Bioma, lembrando Paulo Affonso Leme Machado tratar-se de “explicitação de situações referentes ao papel a ser exercido pela vegetação e de situações concernentes aos proprietários ou posseiros”[iii]. Alexandre Gaio, por sua vez, entende que a lei no referido dispositivo, “apresenta algumas hipóteses gerais de proibição de corte e supressão dessas espécies de vegetação”, entendendo que existe uma priorização a proteção de remanescentes que detenham situações “que justificam a existência de restrições mais densas” [iv]. Assim, com relação à vegetação, deve “a) abrigar espécies da flora e da fauna silvestres ameaçadas de extinção, em território nacional ou em âmbito estadual, assim declaradas pela União ou pelos Estados, e a intervenção ou o parcelamento puserem em risco a sobrevivência dessas espécies; b) exercer a função de proteção de mananciais ou de prevenção e controle de erosão; c) formar corredores entre remanescentes de vegetação primária ou secundária em estágio avançado de regeneração; d) proteger o entorno das unidades de conservação; ou e) possuir excepcional valor paisagístico, reconhecido pelos órgãos executivos competentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama (inciso II).

Na parte final do art. 11, mais precisamente em seu inciso II, inovou-se na proteção do Bioma Atlântico ao proibir qualquer tipo de intervenção se o proprietário não estiver cumprindo as obrigações relativas à reserva legal florestal e área de preservação permanente, hoje constantes do Código Florestal de 2012 (Lei nº 12.651).

O artigo 14 da LMA trouxe grande polêmica e problemas de interpretação. Vejamos:

“A supressão de vegetação primária e secundária no estágio avançado de regeneração somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública, sendo que a vegetação secundária em estágio médio de regeneração poderá ser suprimida nos casos de utilidade pública e interesse social, em todos os casos devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, ressalvado o disposto no inciso I do art. 30 e nos §§ 1^o e 2^o do art. 31 desta Lei” (14).

A dúvida se restringe em conciliar a possibilidade de supressão em casos de utilidade pública (matas primária e secundária e estágio avançado de regeneração) e utilidade pública e interesse social (secundária em estágio médio de regeneração).

A Procuradoria Geral da União em parecer datado de 07 de março de 2012, em consulta do Ministério do Meio Ambiente – MMA e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, entendeu a nosso ver, estranhamente que “o disposto nos arts. 11, 14 20 24 da Lei n° 11.428, de 2006, no sentido de que regra geral de proteção prevista no art. 11 cede às cláusulas excepcionais autorizadoras de supressão de vegetação definidas pelos arts. 14 20 24”[v]. Para nós, a interpretação que atenderia a finalidade da norma ambiental é que a regra do artigo 11 seja absoluta porque as situações são extremamente sensíveis e colocam em risco um bem muito maior que a utilidade pública ou interesse social, que é um Bioma quase extinto que é a Mata Atlântica.

Mata Atlântica (regramento geral)

A limitação à supressão em áreas rurais está explicitada de forma clara nos artigos 20 a 25 da LMA, dividindo as restrições de acordo com a natureza jurídica da floresta atlântica. Assim, sendo a área confirmada como vegetação primária ou secundária em estágio avançado de regeneração, o corte e a supressão da vegetação “somente serão autorizados em caráter excepcional, quando necessários à realização de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas científicas e práticas preservacionistas” (arts. 20 e 21).

Sendo a vegetação de mata atlântica secundária em estágio médio de regeneração, a proteção será a mesma que as hipóteses anteriores, incluindo a exceção, permitindo-se a supressão “quando necessários ao pequeno produtor rural e populações tradicionais para o exercício de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais imprescindíveis à sua subsistência e de sua família, ressalvadas as áreas de preservação permanente e, quando for o caso, após averbação da reserva legal”.

A LMA ainda existe, além da respectiva autorização do órgão ambiental competente (Estadual ou Federal, se for o caso) ainda existe o Estudo Prévio de Impacto Ambiental– EIA para todas as hipóteses e Relatório de Impacto Ambiental- RIMA para vegetação em estágio primário (art. 225, § 1º, IV, CF).

Existe também a proteção para a vegetação secundária em estágio inicial de regeneração do Bioma Mata Atlântica, devendo o corte, a supressão e a exploração ser autorizado pelo órgão estadual competente (art. 25), com a observação de que se “a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% (cinco por cento) da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas” (parágrafo único, art. 25), permitindo-se ainda a prática agrícola do pousio nos Estados da Federação onde tal procedimento é utilizado tradicionalmente (art. 26).

A 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que as restrições administrativas do Bioma Mata Atlântica são as constantes dos artigos 20 a 25, devendo o proprietário provar o enquadramento nas exceções constantes da lei, não necessitando a vinculação às hipóteses previstas no art. 11 da LMA[vi].

Finalmente, é importante ressaltar que apenas para os pequenos produtores rurais[vii] e para as populações tradicionais[viii] é permitida a exploração eventual, sem propósito comercial, de madeira nativa – com exceção das espécies ameaçadas de extinção – para consumo nos seus imóveis rurais. Neste caso não precisa de autorização do órgão ambiental (art. 9º da LMA).

Mata Atlântica em áreas urbanas e regiões metropolitanas

Com relação a imóveis localizados em áreas urbanas ou metropolitanas, existe um regramento especial, sendo que supressão de vegetação no estágio médio de regeneração localizada em área urbana depende de autorização do órgão ambiental municipal, com anuência prévia do órgão estadual, desde que o Município possua conselho de meio ambiente, com caráter deliberativo e plano diretor (art. 14, § 2^o).

Com relação a empreendimentos imobiliários em áreas de mata atlântica elaboramos o seguinte quadro que pode melhorar a compreensão:

Estágio da Mata Atlântica	Empreendimentos até 26/12/2006 (vigência da LMA)	Empreendimentos posteriores a 26/12/2006 (vigência da LMA)
Vegetação primária	É vedada a supressão (Art. 30)	É vedada a supressão (Art. 30)
Vegetação secundária em estágio avançado de regeneração	Dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida, para fins de loteamento ou edificação, no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% (cinquenta por cento) da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 desta Lei e atendido o disposto no Plano Diretor do Município e demais normas urbanísticas e ambientais aplicáveis (Art. 30, I)	É vedada a supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração do Bioma Mata Atlântica para fins de loteamento ou edificação (art. 30, II).
Vegetação secundária, em estágio médio de regeneração. Devem obedecer ao disposto no Plano Diretor do Município, autorização do órgão estadual competente, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 da Lei (art. 31, caput)	A supressão dependerá de prévia autorização do órgão estadual competente e somente será admitida no caso de empreendimentos que garantam a preservação de vegetação nativa em estágio avançado de regeneração em no mínimo 50% da área total coberta por esta vegetação, ressalvado o disposto nos arts. 11, 12 e 17 da LMA e atendido o disposto no Plano Diretor do Município (Art. 31, § 1o )	Nos perímetros urbanos delimitados após a data de início de vigência desta Lei, a supressão de vegetação secundária em estágio médio de regeneração fica condicionada à manutenção de vegetação em estágio médio de regeneração em no mínimo 50% da área total coberta por esta vegetação (Art. 31,§ 2o ).
Vegetação secundária em estágio inicial de regeneração	O corte, a supressão e a exploração serão autorizados pelo órgão estadual competente (art. 25). Lembrando ainda que o corte, a supressão e a exploração nesta hipótese, quando a vegetação primária e secundária remanescente do Bioma Mata Atlântica for inferior a 5% da área original, submeter-se-ão ao regime jurídico aplicável à vegetação secundária em estágio médio de regeneração, ressalvadas as áreas urbanas e regiões metropolitanas.	Idem

Em todos os casos de supressão de vegetação para fins de loteamento ou edificação, também deve ocorrer a compensação ambiental, com destinação de área equivalente à extensão da área desmatada, com as mesmas características ecológicas, sempre que possível na mesma microbacia hidrográfica, e em áreas localizadas no mesmo Município ou região (art. 17 da LMA).

Natureza jurídica da Mata Atlântica

 

A vegetação atlântica é considerada bem imóvel por expressa disposição constante do art. 79 do Código Civil[ix], de forma que integra o direito de propriedade. No entanto, como vimos, referida propriedade está afetada fortemente à preservação ambiental quando existir vegetação atlântica primária ou secundária em estágios médio ou avançado. Não podendo o proprietário usufruir regularmente do uso do imóvel, malgrado permaneça como dono.

Os administrativistas foram os primeiros a estudar as limitações do direito de propriedade, utilizamos como referência os critérios e nomenclaturas de Hely Lopes Meirelles, para o saudoso professor, intervenção na propriedade privada é “todo ato do Poder Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse públicos”[x]. Seguindo intervenção na propriedade privada como gênero, teríamos como espécies as desapropriações, as servidões administrativas, as requisições, as ocupações temporárias e as limitações administrativas.

Configura limitação administrativa a afetação de floresta de mata atlântica primária ou secundária em regeneração, não retirando, assim, a perda da propriedade. Existe uma restrição à utilização da propriedade imobiliária em seus atributos plenos. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “se a restrição que incide sobre imóvel for em benefício de interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão”[xi]. E como não existe perda do direito de propriedade, mas sim uma restrição, não podemos falar em desapropriação indireta.

A questão já foi debatida inúmeras vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo sido pacificada por ocasião do julgamento dos EREsp 901.319⁄SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 03⁄08⁄2009, cuja ementa é a seguinte:

“ADMINISTRATIVO – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA – DECRETO ESTADUAL 750⁄93

1. A jurisprudência do STJ é unânime, sem divergências, de que as limitaçõesadministrativas à propriedade geral obrigação de não fazer ao proprietário, podendoensejar direito à indenização, o que não se confunde com a desapropriação.
2. A desapropriação indireta exige, para a sua configuração, o desapossamento dapropriedade, de forma direta pela perda da posse ou de forma indireta pelo esvaziamentoeconômico da propriedade.
3. A proibição do corte, da exploração e da supressão de vegetação primária ounos estágios avançado e médio de regeneração da mata atlântica (Decreto 750⁄93) nãosignifica esvaziar-se o conteúdo econômico.
4. Discussão quanto aos institutos que se mostra imprescindível quando se discuteo prazo prescricional.
5. Na limitação administrativa a prescrição da pretensão indenizatória segue odisposto no art. 1° do Dec. 20.910⁄32, enquanto a desapropriação indireta tem o prazoprescricional de vinte anos.
6. Embargos de divergência não providos”.

Desta forma, os efeitos da Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006, caracterizam limitação administrativa, não subtraindo do proprietário os poderes inerentes ao domínio, motivo pelo qual não há que se falar em indenização[xii]. Interessante que o art. 35 da LMA expressamente declara que “a conservação, em imóvel rural ou urbano, da vegetação primária ou da vegetação secundária em qualquer estágio de regeneração do Bioma Mata Atlântica cumpre função social e é de interesse público, podendo, a critério do proprietário, as áreas sujeitas à restrição de que trata esta Lei ser computadas para efeito da Reserva Legal e seu excedente utilizado para fins de compensação ambiental ou instituição de Cota de Reserva Ambiental – CRA”.  Dessa forma, a tese da desapropriação indireta fica ainda mais enfraquecida porque o excedente do Bioma da Mata Atlântica ainda poderá ter uma finalidade econômica com compensação ambiental de outras propriedades.

Mata Atlântica e informação ambiental

 

A Declaração do Rio de Janeiro – de 1992 – em uma das frases do Princípio 10, afirma que “no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades”.  Para compreensão do alcance e da importância da informação sobre meio ambiente, importante a explicação constante da Convenção sobre o Acesso à Informação, a Participação do Público no Processo Decisório e o Acesso à Justiça em Matéria de Meio Ambiente.

O Brasil subscreveu e ratificou o texto da Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada durante a referida Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente realizada na cidade do Rio de Janeiro em 1992 (Dec. Legislativo 2, de 3 de fevereiro de 1994), comprometendo-se a disponibilizar as informações ambientais de todas as formas possíveis à população. Os tratados e acordos internacionais passaram a integrar os direitos e as garantias fundamentais constitucionais e são normas de aplicação imediata ou auto-executáveis (§§ 2º e 3º do art. 5º da CF), de forma que o acesso à informação ambiental integra umas das mais relevantes categorias de direito.

 O art. 6º da Lei 6.938/81 criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), integrado pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.A Lei 10.650, de 16 de abril de 2003, dispõe sobre o acesso público aos dados e às informações ambientais existentes nos órgãos e nas entidades integrantes do Sisnama. O art. 2º da Lei prevê que:

[…] os órgãos e entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, integrantes do Sisnama, ficam obrigados a permitir o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e a fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico. Paulo Affonso Lemes Machado, discorrendo sobre a informação ambiental, leciona que a mesma “deve ser veraz, contínua, tempestiva e completa”[xiii], destacando ou identificando as características da tecnicidade, compreensibilidade e rapidez[xiv].

Existindo a constatação de que existe vegetação de mata atlântica protegida pela lei, deve a mesma receber a maior ampla e irrestrita publicidade tendo em vista que o maior problema para o bioma é o conflito fundiário, defendemos que a circunstância deva necessariamente receber publicidade registral, cujos princípios facilitaram o acesso e respeito por toda a população.

Mata Atlântica, direito de propriedade e Registro de Imóveis

O artigo 1.228 do Código Civil de 2002 declara que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Porém, seguindo a Constituição Federal (artigos art. 5º, XXIII, 170, 182, 186 e 225), em seu Parágrafo Primeiro, introduziu na legislação civil infraconstitucional regra inovadora e moderna:

• 1^o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas

Não podemos restringir a função socioambiental da propriedade a aspectos jungidos a mera restrição do direito de propriedade. A propriedade de hoje não é a mesma de outrora tão-somente por aspectos restritivos, justificados meramente pelo direito administrativo. É o que defende Edésio Fernandes ensinando que “não se pode mais reduzir a noção de função socioambiental da propriedade meramente à ideia de limitação administrativas externas ao exercício do direito, o que é muito do gosto dos administrativistas”^[xv].

O direito de propriedade está, assim, sofrendo influências outrora jamais observadas em nosso direito, refletindo movimentos do mundo fenomênico. E referidos reflexos não se restringem tão somente ao aspecto social, mas também ao econômico, estando nesse aspecto, no nosso entendimento, ou conceito ou caráter pós-moderno da propriedade imobiliária[xvi]. A propriedade não mais ostenta aquela concepção individualista do direito romano, reproduzida no Código Civil (CC) de 1916; cada vez mais forte está o seu sentido social, transformando-se em fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar de todos.

Em conformidade com isso, a nova lei civil brasileira acabou por contemplar a função ambiental como elemento marcante do direito de propriedade, ao prescrever que tal direito ‘deve ser exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas’ (CC, art. 1.228, § 1º).^[xvii]

 A CF ao instituir em cláusula pétrea a função social da propriedade (art. 5º, XXIII), ao estabelecer a função social das cidades (art. 182) e declarando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), atribuiu ao Cartório de Registro de Imóveis características que outrora não possuía. Dentre elas, está a necessidade de incorporação do conceito de função social da propriedade e do meio ambiente, percepção claramente observada pelo legislador no Estatuto da Cidade e na legislação ambiental. Nesse aspecto, o Registro de Imóveis tem sido utilizado estrategicamente para potencializar a função social da propriedade. Na regularização fundiária (Lei n. 11.977/2009) tem exercido papel importantíssimo para a materialização dos direitos de moradia, inclusive controlando a aquisição pela usucapião administrativa ou tabular. Com relação à publicidade inerente ao Registro de Imóveis, é inegável o avanço nos últimos anos.

 

Publicidade da afetação da área como mata atlântica primária ou secundária em recuperação

  

Não resta dúvida que a vegetação de mata atlântica nas hipóteses previstas por lei possui a natureza jurídica de limitação administrativa/ambiental, passível de averbação, assim, na matrícula dos imóveis rurais a exemplo do que já ocorre com inúmeros espaços ambientais protegidos como as áreas de proteção e recuperação de mananciais, reserva florestais legais, limitações administrativas provisórias, tombamentos etc.

Fundamentos para a publicidade no Registro de Imóveis

 Os atos registráveis (lato senso) não são taxativos, ou seja, as averbações previstas no art. 167, II, da Lei 6.015/73 não somente as definidas expressamente. O artigo 246 da referida lei, permite a averbação de qualquer ato que altere o registro, outorgando publicidade para casos não expressamente autorizados pela lei, mas é pacífico que podemos interpretar que qualquer ato que, mesmo reflexamente, possam limitar o direito de propriedade ou ainda de grande relevância para o direito inscrito, justifica o ingresso por meio de averbação de institutos decorrentes do direito ambiental, estabelecendo-se uma fusão entre as publicidades ambiental e registral. É o que alguns registradores denominam “princípio da concentração”, mas que nada mais é um efeito ou consequência da própria transformação do direito de propriedade que pelo art 1.228 do CC, explicita integrar ao conceito de propriedade também aspectos ambientais.[xviii]

Nesse sentido, já se pronunciou a CG do Estado de São Paulo consagrando a não taxatividade do rol do art. 167, II, da Lei 6.015/73, quando analisou a averbação da reserva legal (Processo CG 53873 – decisão proferida em 30 de janeiro de 1980) e áreas contaminadas (Processo CG 167/2005). 

Comprovação documental

 A comprovação de que determinada propriedade imobiliária possui vegetação protegida especialmente do Bioma da Mata Atlântica como mata primária ou secundária em estágio secundário de regeneração em níveis médio e avançado pode ser obtida através de certidão do respectivo órgão ambiental, estadual, federal ou municipal, neste último caso, nos municípios que possuam o plano municipal de conservação e recuperação da mata atlântica previsto no art. 38 da Lei nº 11.428/2006.

Outra hipótese de comprovação é aquela apresentada por meio de “laudo técnico com a respectiva ART, de profissional habilitado (art. 7º, inciso VIII, do Decreto nº 6.660, de 21 de novembro de 2008), devendo conter, extraindo de requisitos constantes do próprio regulamento, “inventário fitossociológico[xix] da área a ser cortada ou suprimida, com vistas a determinar o estágio de regeneração da vegetação e a indicação da fitofisionomia original (flora típica de determinada região), elaborado com metodologia e suficiência amostral adequadas (art. 20, V).

 Os profissionais habilitados para a confecção do laudo que comprova tratar-se de mata atlântica primária ou secundária e estágios médio e avançado de recuperação, são, pela própria natureza da profissão, os biólogos (art. 2º, inciso I, da Lei nº 6.684, de 31 de setembro de 1979) e engenheiros florestais (Lei nº 4.643, de 31 de maio de 1965, resolução nº 186, de 14 de novembro de 1969) podem elaborar referidos laudos e inventários, não excluindo, ainda, outros profissionais cujos laudos são comprovadamente aceitos pelas autoridades ambientais.

Natureza jurídica da averbação

Carlos Ferreira de Almeida classifica a publicidade registral, segundo seus efeitos, por meio de três vertentes: a) publicidade-notícia (sem particulares efeitos no ato publicado); b) publicidade declarativa (necessária para que os fatos sejam eficazes em relação a terceiros); c) publicidade constitutiva (indispensável para que os fatos produzam quaisquer efeitos)[xx].

O Registro de Imóveis brasileiro, como é cediço, confere a seus atos publicidades distintas, quer para a averbação, quer para o registro em sentido estrito. Para não adentrarmos em espécies de publicidade que não utilizaremos no presente trabalho, restringiremos o estudo apenas à publicidade-notícia. A publicidade utilizada no direito ambiental é a publicidade-notícia que apresenta pouca eficácia perante terceiros, não apresentando qualquer efeito sobre a eficácia do fato registrado.

A averbação da Mata Atlântica tem particularidades próprias, obviamente tem a natureza de reforçar ou publicar uma informação na matrícula do imóvel para conhecimento de terceiros, às vezes do próprio proprietário. Além disso, ela permite, no âmbito da qualificação do Oficial de Registro de Imóveis, permitir que os licenciamentos especiais criados com a LMA sejam efetivamente fiscalizados e exigidos quando da apresentação de títulos submetidos à análise do cartório.

A função da averbação também é de prevenção de conflitos já que a publicidade constante da matrícula do respectivo imóvel de que existe vegetação protegida por lei facilitará o acesso da informação por eventuais empreendedores e compradores que não poderão alegar desconhecimento face à publicidade registral.

Quem poderia requerer a averbação?

Considerando que o meio ambiente é bem de uso comum do povo e o fato do § 1º do art. 246 da Lei nº 6.015/76 permitir que qualquer[xxi] averbação seja realizada por qualquer interessado, não vislumbramos qualquer problema de legitimidade para se requerer a averbação de constatação de mata atlântica na respectiva matrícula do imóvel, obviamente munido de documentação comprobatória que referimos. A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo vem entendendo o mesmo, permitindo que qualquer pessoa possa, por exemplo, averbar áreas contaminadas nas matrículas dos imóveis, conforme item 12.6, Capítulo XX, das Normas de Serviço. Obviamente o Ministério Público, em razão de sua vocação natural e constitucional (art. 129, inciso III), possui muitas ferramentas para tornar pública a averbação da constatação da Mata Atlântica nos respectivos imóveis, dentre eles podemos relacionar o inquérito e ação a civil pública (Lei nº 7.347/1985), ressaltando-se, ainda, a existência de precedente administrativo permitindo a publicidade registral desses instrumentos[xxii].

 Considerações finais 

 

A vegetação decorrente do Bioma da Mata Atlântica em estados primário e secundário (estágios médio e final) de regeneração exercem juridicamente uma influência sensível no direito de propriedade, merecendo em decorrência da importância ambiental e por meio de tratados internacionais e legislação pátria, de uma ampla publicidade que atinjam a todos (erga omnes), o que somente poderá ocorrer com a utilização dos livros do Cartório de Registro de Imóveis que refletem a situação jurídica do direito de propriedade através de princípios jurídicos sólidos. A jurisprudência administrativa e os estudos acadêmicos são unânimes em admitir publicidade de eventos ambientais no Registro de Imóveis, desde que criados e estruturados legalmente, o que é o caso do Bioma Mata Atlântica que possui legislação e regramento consolidados.

O principal problema para a preservação da Mata Atlântica é o conflito fundiário, já que os remanescentes sofrem grande pressão dos grandes centros urbanos, sendo que a utilização da publicidade registral servirá de importante ferramenta de prevenção de conflitos, utilizando ainda a qualificação registral (análise do Oficial do Registro de Imóveis) para fiscalizar as restrições e licenciamentos exigidos pela legislação em decorrência do regime especial de proteção que o Bioma da Mata Atlântica possui.

Referências

O autor é Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais-PUCMINAS. Diretor de Meio Ambiente da Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP e Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB.

[i] Bioma é uma unidade biológica ou espaço geográfico cujas características específicas são definidas pelo macroclima, solo, a altitude, dentre outros critérios, possuindo características biológicas próprias.

[ii] Site da Fundação SOS Mata Atlântica: www.sosmatatlantica.org.br, acesso em 27/10/2016.

[iii] LEME MACHADO, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª edição, 2014, p. 930.

[iv] GAIO, Alexandre. Lei da Mata Atlântica Comentada. São Paulo: Almedina, 2014, p. 79.

[v] PARECER N. PGF/MS 01/2012 PROCESSO: 02001.003688/2011-66, subscrito pelo Procurador-Geral Federal MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, disponível em www.agu.gov.br/page/download/index/id/25049683, acesso em 01/11/2016.

[vi] 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Apelação Cível nº 0002530-15-2010.8.26.0361, Mogi das Cruzes, Relator Paulo Alcides, São Paulo, 26 de novembro de 2015.

[vii] pequeno produtor rural: aquele que, residindo na zona rural, detenha a posse de gleba rural não superior a 50 (cinqüenta) hectares, explorando-a mediante o trabalho pessoal e de sua família, admitida a ajuda eventual de terceiros, bem como as posses coletivas de terra considerando-se a fração individual não superior a 50 (cinqüenta) hectares, cuja renda bruta seja proveniente de atividades ou usos agrícolas, pecuários ou silviculturais ou do extrativismo rural em 80% (oitenta por cento) no mínimo (Art. 3º, I)

[viii] população tradicional: população vivendo em estreita relação com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reprodução sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental (Art. 3º, II).

[ix] Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

[x] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1992. P. 505.

[xi] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 144.

[xii] Administrativo e processual civil. Embargos de divergência em recurso especial. Decreto n. 750⁄93. Preservação da mata atlântica. Limitação administrativa. Inexistência de esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade. Precedentes de ambas as turmas e da própria seção de direito público do STJ.

1. A desapropriação indireta pressupõe três situações, quais sejam: (i)apossamento do bem pelo Estado sem prévia observância do devido processo legal; (ii)afetação do bem, ou seja, destina-lo à utilização pública; e (iii) irreversibilidade da situação fática a tornar ineficaz a tutela judicial específica.
2. A edição do Decreto Federal n. 750⁄93, que os embargantes reputam terencerrado desapropriação indireta em sua propriedade, deveras, tão somente vedou o corte, aexploração e a supressão de vegetação primária ou em estados avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica, sendo certo que eles mantiveram a posse do imóvel. Logo, o que se tem é mera limitação administrativa. Precedentes: REsp 922.786⁄SC, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 18 de agosto de 2008; REsp 191.656⁄SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27 de fevereiro de 2009; e EREsp 901.319⁄SC, Relatora Ministra  Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ de 3 de agosto de 2009. 3. As vedações contidas no Decreto Federal n. 750⁄93 não são capazes de esvaziar o conteúdo econômico da área ao ponto de ser decretada a sua perda econômica. 4. Recurso de embargos de divergência conhecido e não provido (EREsp 922.786⁄SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 15⁄09⁄2009).

[xiii] Lemes Machado. Paulo Affonso. Direito à Informação ambiental. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.

[xiv] Ob. Cit. p. 93.

[xv] FERNANDES, Edésio. A nova ordem jurídico-urbanística do Brasil. Minas Gerais: Del Rey, 2006, p. 15.

[xvi]MELO, Marcelo Augusto Santana. Meio ambiente e o Registro de Imóveis. Coordenadores. Marcelo Augusto Santana de Melo, Francisco de Asis Palácios Criado e Sérgio Jacomino. São Paulo. Ed. Saraiva: 2010.

[xvii] MILARÉ, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 146-147.

[xviii] PAIVA, João Pedro Lamana. Revista de Direito Imobiliário, v. 49, jul.-dez. 2000.

[xix] Fitossociologia é o estudo das características, classificação, relações e distribuição de comunidades vegetais naturais. Os sistemas utilizados para classificar estas comunidades denominam-se sistemas fitossociológicos. A fitossociologia visa obter variáveis quantitativas sobre as vegetações do planeta (Moro & Martins, Marcelo Freire & Fernando Roberto (2011). Métodos de levantamento do componente arbóreo-arbustivo (Viçosa: Editora da Universidade Federal de Viçosa). p. 174-212)

[xx][xx] ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Publicidade e teoria dos registros. Coimbra: Almedina, 1966. p. 163.

[xxi] “Independentemente de ser ou não proprietário da propriedade rural, qualquer pessoa e, portanto, o Ministério Público e as associações poderão promover o registro e a averbação, incumbindo-lhes as despesas respectivas, e desde que ofereçam elementos fáticos e documentais” (LEMES MACHADO, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª edição, 2014, p. 723).

[xxii] DOE 28.07.2000 – Protocolado CG-8.505/2000 – Piracicaba – Juízo de Direito da 1ª Vara Cível.

Ementa: Registro de Imóveis. Recepção e arquivamento, pelo Oficial de Registro de Imóveis, de ofício expedido pelo Ministério Público com notícia da instauração de procedimento ou ação que versa sobre irregularidade no parcelamento do solo. Inclusão dessa informação nas certidões imobiliárias referentes aos registros correspondentes. Possibilidade. Medida que não se confunde com ato de averbação, nem impede a prática de atos de registro ou averbação nos registros atingidos.

O Registro de Imóveis no Brasil vive um momento muito delicado, uma enxurrada de ataques e confusões conceituais colocam em risco a evolução deste instituto que tanto protegeu o direito de propriedade por todos esses anos.

Tive a honra de ter sido diretor na gestão do Sérgio Jacomino na presidência do IRIB e desenvolvemos um papel importantíssimo para o desenvolvimento da função ambiental do Registro de Imóveis, tendo resultado em relevantes frutos, jurídicos e políticos, com uma articulação eficiente com a administração pública, desenvolvendo-se projetos importantes.

Um homem é conhecido por suas obras, são seus frutos que podem revelar seu caráter, competência, liderança e capacidade intelectual e, isso ocorre com a carreira do Oficial de Registro de Imóveis Sérgio Jacomino. Falar de sua produção acadêmica é totalmente desnecessário, uma pesquisa rápida no Google resultará numa infinidade de artigos, trabalhos, livros e palestras.

Mas estou aqui para falar da capacidade de liderança do Sérgio Jacomino, além de seu amor e fé no Registro de Imóveis. Em sua gestão as diretorias eram técnicas e temáticas, o Eduardo Augusto cuidava de assuntos agrários, a Patrícia Ferraz de regularização fundiária, o Ademar Fioranelli, de jurisprudência administrativa, eu de meio ambiente etc.

E o que tudo isso significa? Que o Sérgio Jacomino sabe delegar e liderar, tendo criado uma administração versátil e técnica. Um de seus projetos mais interessantes foi o EduCartório, onde se levava conhecimento prático e teórico para os cartórios de todo o Brasil, tínhamos na época um sonho que ainda espero ver realizado de criar uma unidade itinerante e subir o Rio Amazonas entre as diversas comarcas do norte do país, divulgando e aprendendo.

Por tudo isso – vejam que não precisei falar do amigo Sérgio Jacomino, as palavras não bastariam – justifico e mais uma vez declaro meu apoio para a sua candidatura, vamos realmente CONSTRUIR PONTES entre todos os registradores imobiliários do Brasil. Um grande abraço a todos.

Marcelo Augusto Santana de Melo, registrador imobiliário em Araçatuba-São Paulo

 Marcelo Augusto Santana de Melo^[1]

 No Brasil, tudo que foge da rotina acaba em tropeços. (D. Pedro II)^[2]

Resumo: Estudo do instituto da multipropriedade imobiliária e sua adoção no Brasil. Análise das principais formas de aproveitamento por turno e a tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais. Breve histórico da propriedade imobiliária e suas funções social e econômica.

Palavras–chave: Multipropriedade. Time Sharing. Aproveitamento por turno. Função social da propriedade. Função econômica da propriedade. Tipicidade dos Direitos Reais. Numerus Clausus. Condomínio Civil. Condomínio edilício.

Resumen: Estudio del instituto de la multipropiedad inmobiliaria o aprovechamiento por turno y su adopción en Brasil. Análisis de las principales formas de multipropiedad y de la tipicidad o numerus clausus de los derechos reales. Breve historia de la propiedad y sus  funciones sociales y económicas.

Palabras claves: Multipropiedad inmobiliaria. Aprovechamiento por turno. Función social de la propiedad. Función económica de la propiedad. Tipicidad de los derechos reales. Numerus clausus. Comunidad de bienes.  Propiedad horizontal.

 

 1 INTRODUÇÃO

 Instituto que sempre nos intrigou foi o da multipropriedade, time sharing ou aproveitamento por turno. Primeiramente, por ser um instituto não muito utilizado no Brasil, país que possui uma das maiores vocações turísticas do mundo e a utilização de um instituto que permita compartilhar espaços de tempo entre proprietários distintos se adaptaria perfeitamente a essa finalidade. Segundo, porque — malgrado a inexistência de um direito real próprio — parece-nos possível a utilização de institutos reais vigentes para a multipropriedade na modalidade imobiliária através condomínio pro indiviso, o que demandará o estudo das características de tal modalidade, principalmente a que se relaciona com o seu caráter transitório.

Poucos se atreveram a justificar — ou reconhecer como possibilidade — o instituto da multipropriedade dentro do contexto da função social da propriedade imobiliária, o que poderia permitir uma nova interpretação de determinados institutos de direito real, atualmente existentes. Mudando-se a ótica muitas vezes formal, é possível reinterpretar um mesmo instituto e nele mesmo encontrar as soluções necessárias para a resolução de um problema aparente, tomando-se cuidado para não criarmos um malabarismo hermenêutico e expor a segurança jurídica em risco, principalmente com relação aos direitos reais, reconhecidamente estáveis.

O estudo da função econômica da propriedade; por conseguinte, do Registro de Imóveis, também foi considerado no presente estudo. Nesse ponto, até se confundindo com a própria função social, na medida em que a multipropriedade imobiliária pode desempenhar um importante papel no mercado imobiliário, fomentando os negócios jurídicos em zonas turísticas e trazendo notórios reflexos econômicos.

É preciso ressaltar também que nossa finalidade não é estudar com exaustão o instituto da multipropriedade imobiliária, existindo obras de fôlego nas doutrinas nacional e internacional. Pretende-se sim analisar as propostas já elencadas pela doutrina e concentrar esforços na configuração ou adoção do condomínio pro indiviso vinculado às frações de tempo, modalidade rechaçada bruscamente pela doutrina num primeiro momento e que vem ganhando força no mercado imobiliário e jurisprudência.

2 MULTIPROPRIEDADE OU TIME SHARING

2.1 Conceito

Tepedino leciona que, basicamente, “com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua”^[3]. Pelo artigo 45 da Lei Federal de Turismo da Espanha, “[…] se entende por multipropriedade o direito que adquire o comprador para usar o apartamento, vivenda, casa ou local de que se trata, por um período determinado de tempo ao ano”. Silva e Christofari conceituam multipropriedade imobiliária como “relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, coisa essa repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam utilizar-se daquela coisa com exclusividade, cada um a seu turno, de maneira perpétua ou não”. ^[4]

Diniz, por sua vez, leciona que “o sistema time sharing ou multipropriedade imobiliária é uma espécie condominial relativa aos locais de prazer, pela qual há um aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento), repartido, como ensina Gustavo Tepedino, em unidades fixas de tempo, assegurando a cada co-titular o seu uso exclusivo e perpétuo durante certo período anual”.^[5]

Ultimamente, no mercado imobiliário mundial, tem-se especulado muito com relação à multipropriedade imobiliária como possibilidade de uma segunda propriedade para desfrutar em períodos de férias. Uma fórmula que nasce com o aumento do turismo e de uma insuficiente oferta que acolha a totalidade da demanda turística, aparece como ótima medida para o mercado imobiliário e demasiadamente atrativo para o consumidor. A ideia é simples: o mesmo imóvel é compartilhado e desfrutado por múltiplos usuários por turnos, de maneira que seu preço sempre será mais barato; ao mesmo tempo, pressupõe uma operação rentável para empreendedores imobiliários.

Outro fator importante que está sendo considerado é o social — como salientamos: quem tem a oportunidade de comprar uma propriedade de descanso em zonas turísticas acaba por não aproveitá-la adequadamente, deixando-a a maior parte do ano fechada, o que atrapalha o desenvolvimento da região e não gera empregos.

 

2.2 Origem

 

No tráfico econômico, nasceram diversas figuras jurídicas criadas pela autonomia da vontade dos contratantes com uma finalidade comum, de satisfazer a necessidade de assegurar o uso e gozo de um imóvel determinado durante um tempo limitado, ou em outras palavras, como relata Díez-Picazo, o uso “estável durante um espaço temporal”^[6]. O civilista espanhol também menciona que a origem da multipropriedade foi o clássico contrato de aluguel; no entanto, apresentava problemas com relação ao comprometimento do locatário no tocante à conservação do imóvel, bem como a necessidade de satisfação de um direito de proprietário levou à criação de outras figuras jurídicas.

A Europa foi o palco dessa inovação. O sistema de aproveitamento da propriedade surgiu pela primeira vez na França; chamado, inicialmente, de multipropriéte, posteriormente, foi conhecido como pluripropriéte, propriéte spatio-temporelle, copropriété saisonnière e droit de jouissance à temps partagé. A Itália foi o segundo país a utilizar o sistema, denominando-o de proprietà spazio-temporale. Em Portugal, como direito real de habitação periódica, na Espanha, como multipropriedade e, nos Estados Unidos, como time sharing.

2.3 Características

Muito difícil relatar e estudar as características do sistema de multipropriedade sem existir no Brasil legislação nesse sentido. No quadro anexo ao presente trabalho, relacionamos diversos tratamentos conferidos ao instituto em distintos países, sendo possível identificar algumas características gerais comuns aos instrumentos utilizados: todas as hipóteses remetem a um interesse turístico e à transmissão (ou cessão) de imóvel vinculado a um espaço de tempo.

 

2.4 Espécies

1. a) Multipropriedade acionária

Nessa espécie de multipropriedade, a princípio utilizada na Itália, é constituída uma sociedade anônima, que será proprietária do imóvel no qual será repartida a utilização, sendo que a chave dessa espécie é a criação de ações específicas representativas da fração de tempo que o detentor poderá desfrutar no imóvel. Observa-se que não existe direito real algum e a natureza jurídica resulta na dependência do multiproprietário à condução social da empresa e a seu estatuto. A relação acaba por se tornar complexa e sempre atrelada ao destino da empresa. Nessa espécie de multipropriedade, o acionista sujeita-se, principalmente, aos destinos da sociedade. O seu direito torna-se vulnerável à eventual alteração da destinação do objeto social da empresa e principalmente da decisão de órgão administrativo. Há, ainda, a possibilidade de dissolução social da sociedade anônima, fusão, cisão, incorporação; ou seja, os fatores que poderão influenciar o exercício do gozo da propriedade no período acordado são inúmeros, o que acaba dificultando sua aplicação.

1. b) Multipropriedade imobiliária ou real

 

A multipropriedade imobiliária ou real, modelo cuja utilização estamos tentando defender no Brasil, baseia-se na possibilidade de outorga de direito real pleno ou limitado ao titular ou coproprietário. Basicamente, destacamos duas espécies: a primeira consiste em outorgar um direito real limitado a título de habitação, usufruto ou a criação própria de um instituto que permita o compartilhamento da propriedade. A segunda figura na possibilidade de outorgar direito real de propriedade, mas condicionando-se à utilização ou, ainda, prevendo a representatividade dos direitos como condomínio civil ou ordinário de fração de tempo.

1. c) Multipropriedade hoteleira

 

Tepedino nos ensina que a modalidade conhecida como hoteleira não constitui por si só uma espécie de multipropriedade. A rigor, trata-se da conjugação do sistema multiproprietário, concebido ora mediante a modalidade imobiliária, ora através da fórmula societária, com os serviços de hotelaria desenvolvidos por empresa do ramo hoteleiro.^[7]

1. d) Multipropriedade obrigacional

Embora a doutrina acabe por não enunciar essa espécie de multipropriedade, parte da jurisprudência nacional mais conservadora classificar os contratos de aproveitamento por tempo como mero direito obrigacional, alguns definindo o instituto como arrendamento:

Time sharing. Sistema de multipropriedade imobiliária. Direito Real de Habitação Periódica que garante ao proprietário e consumidor espaço temporal de uso de cada multipropriedade. Contrato que não garante direito real, mas sim mero direito obrigacional ou pessoal de multipropriedade. Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça. Recurso n. 2002.700.023695-8, 11/03/2003.

“Multipropriedade. Natureza jurídica de arrendamento” (São Paulo, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 149.666.4/0-00, 04/05/2004).

             Parece-nos que a multipropriedade obrigacional — cuja denominação já seria um paradoxo, uma vez que, existindo o caráter pessoal, não poderia ser propriedade ou direito real — está fortemente ligada à sua própria origem, decorrente do contrato de locação e não é satisfatória ao usuário em razão do próprio esvaziamento de conteúdo real necessário para a outorga de relativa segurança aos detentores do direito. Restringir os problemas inerentes à mera indenização é medida das menos relevantes quando estamos defendendo a utilização de um instituto criado para satisfazer uma necessidade básica do ser humano que é o lazer.

 

 2.5 Denominação

 O instituto vem sendo denominado de diversas formas, variando de acordo com a natureza jurídica da utilização do imóvel em frações de tempo. A expressão inglesa time sharing é uma das mais comuns, e a tradução expressa o sentido de tempo compartilhado. A expressão multipropriedade imobiliária, também muito utilizada, expressa a existência de copropriedades em determinado imóvel, e, para nós, é a que mais se assemelha às características do sistema imobiliário brasileiro. Na Espanha, o instituto foi denominado regime de aproveitamento por turno na própria exposição de motivos da Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, existindo, inclusive, vedação expressa da utilização da expressão propriedade ou multipropriedade por problemas ocorridos em anos anteriores à criação do regime atual de direito real, principalmente decorrentes de infrações ao direito de consumidores.

2.6 Multipropriedade na Espanha

 O regime de aproveitamento por turno — como gostam de chamar os espanhóis — possui características peculiares, quase exclusivas, que merecem ser estudadas ainda que brevemente. A Espanha é o segundo país do mundo mais visitado, perdendo somente para o Egito, e, pela Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, procurou-se esgotar totalmente a matéria de aproveitamento de propriedades por turnos.  A Lei espanhola sobre direitos de aproveitamento por turnos mostra uma forte inclinação ao direito real, embora tenha muitas características de direito pessoal. A particularidade desse direito resulta em seu conteúdo, que é a utilização de propriedade por períodos, no entanto, tecnicamente, o direito parece que tem pouco de real e muitas características pessoais.

Ruiz-Rico Ruiz e Cañizares Laso, civilistas espanhóis, ensinam que “se os serviços se erigem em componente essencial do direito de aproveitamento do turno, como parece querer nosso legislador, dogmaticamente se está configurando um direito real cujo conteúdo seria primordialmente um facere, o que lhe converte em um direito real insólito, e sim que possa encaixar-se tampouco nas figuras doutrinárias de direitos reais in faciendo, de características muito diversas do direito que agora se analisa” ^[8].Todavia, parece-nos, que ao instituir o aproveitamento por turno na Espanha como direito de propriedade limitado ou anômalo, surgiu forte crítica dos doutrinadores, porque referido direito era tratado anteriormente no aspecto pessoal.  Atualmente, quem decide sobre a natureza jurídica do direito são as partes na elaboração do contrato, inclusive se os direitos se transmitem ou não aos herdeiros em caso de falecimento, o que caracterizaria o contrato como real. Assim, pela Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, estabelece-se um direito real anômalo ou apenas um direito pessoal de aluguel.

Outro aspecto importante na legislação é a adoção de seguro obrigatório do imóvel contra terceiros, bem como a necessidade de estabelecimento de possibilidade de intercâmbio da unidade com outros imóveis em sistema de aproveitamento por turno. A legislação espanhola é pródiga em cláusulas que protegem o consumidor no sistema de aproveitamento por turnos, prevendo, inclusive, o controle das cláusulas abusivas por parte do registrador e notário. A aquisição e transmissão de aproveitamento por turno que contenha caráter de direito real poderá ser inscrita no Registro de Imóveis após a lavratura de escritura pública pelo notário (art. 14).

Quirós consegue com muita clareza analisar a natureza jurídica do direito de aproveitamento por turno espanhol:

 

1. a) Trata-se, com a propriedade por planos horizontais, de um conjunto imobiliário urbano. Existe uma “propriedade” separada sobre cada uma dessas unidades autônomas de um mesmo edifício, delimitadas espacial e temporariamente, do mesmo modo, e cada uma das “propriedades distintas” leva um direito de copropriedade especial sobres as áreas comuns.

 

1. b) Diferencia-se da propriedade por planos horizontais ou dos complexos urbanos, porque a delimitação das unidades econômicas não é puramente física (o apartamento, a casa), senão que se fixam limites temporais. O resultado é que não existe nada no objeto físico dessas “propriedades distintas” que não seja elemento comum (ainda que não seja dos elementos comuns gerais). Por isso, resulta excessivo e enganoso chamar a cada co-titular proprietário e a figura multipropriedade. “Trata-se, pelo contrário, de uma especial comunidade articulada em direitos parciais qualitativamente distintos de um direito de propriedade.” ^[9]

 

No entanto, conclui o referido autor, “[…] trata-se de direitos reais limitados de gozo que podem ser catalogados entre as servidões pessoais, porque, como estas, a faculdade de gozar de um imóvel alheio se restringe a determinadas utilizações: desfrutar, com caráter exclusivo, durante um período específico de cada ano, o respectivo imóvel (art. 1-1) E, ademais, o direito corresponde diretamente a uma pessoa (independentemente de ser titular ou não de qualquer imóvel)”.^[10] Em síntese, no sistema de aproveitamento por turno, na Espanha, o direito que existe pode ser real se assim constar do contrato, no entanto, configura um direito real limitado (servidão pessoal) de forma muito semelhante ao usufruto do Direito brasileiro.

 

 2.7 Multipropriedade imobiliária em Portugal

Em Portugal, através do Decreto-Lei n. 355/81, de 31 de dezembro de 1981, foi criado um direito real sobre coisa alheia em que a pessoa física ou jurídica que promove o negócio, o proprietário do “conjunto imobiliário”, em quem recaem direitos reais limitados, assegurando aos proprietários a utilização de uma fração de tempo correspondente a uma semana por ano. Atualmente, o time sharing está disciplinado em Portugal através do Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto, que foi alterado pelos Decretos-Lei nº 180/99, de 22 de Maio e 22/2002, de 31 de Janeiro.  O art. 1º do Decreto-Lei nº 275/93 permite que “unidades de alojamento integradas em hotéis-apartamentos, aldeamentos turísticos e apartamentos turísticos podem constituir-se direitos reais de habitação periódica limitados a um período certo de tempo de cada ano”.  O direito real de habitação turística deve ser criado através do regime do condomínio especial edilício, e o proprietário das unidades autônomas sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica não pode constituir outros direitos reais sobre as mesmas (art. 2º).

Fernandes leciona que é possível extrair do corpo legislativo português as seguintes características do direito real de habitação: “direito de usar, por um ou mais períodos certos, em cada ano, para fins habitacionais, uma unidade de alojamento integrada num empreendimento turístico, mediante pagamento de uma prestação periódica ao proprietário do empreendimento ou a quem o administre”.^[11]

O direito real de habitação periódica que é perpétuo, podendo ser limitado por vontade das partes, não inferior a 15 anos, é constituído por escritura pública (art. 6º) e deve ser registrado no respectivo Registro de Imóveis (art. 8º). No artigo 12, existe a confirmação do caráter real do direito instituído, transmitindo-se aos herdeiros no caso de falecimento do detentor do direito.  A propriedade concentra-se em uma pessoa física ou jurídica, a fim de se proteger o consumidor de imputação de responsabilidade, que também deverá centralizar a administração. Com a Lei nº 15/99, de 25 de março, criou-se a possibilidade de punição administrativa do descumprimento das normas contidas no Decreto-Lei nº 275/93, a multa podendo atingir o montante de duzentos milhões de euros, confirmando-se a preocupação lusitana relativa ao descumprimento de cláusulas de proteção ao consumidor.

Sobre o proprietário, recai o dever de administrar e conservar as unidades autônomas sujeitas ao regime do direito real de habitação periódica, nos termos do art. 25 e seguintes do DL nº 180/99, nada impedindo que ele transfira esse dever de gestão da sua esfera de poderes para a de uma empresa especializada, tendo, no entanto, de comunicar à Direção Geral de Turismo e aos titulares diversos, direitos de habitação periódica e continuando responsável, embora a título subsidiário, perante estes, cuja posição fica assim corretamente tutelada. Conforme leciona Mesquita: “revestindo o direito real de habitação periódica a natureza de um direito real limitado sobre coisa alheia, é inteiramente conforme aos princípios jurídicos a que obedecer ao estatuto das coisas que a administração do imóvel sobre aquele direito incide continue a pertencer ao proprietário”.^[12]

 2.8 Multipropriedade no Brasil

Não existe no Brasil legislação no sentido estrito sobre multipropriedade imobiliária ou aproveitamento por turnos, ao contrário do que ocorre com outros países com forte vocação turística. Assim sendo, para a adoção desse sistema, restam poucos instrumentos ou ferramentas para ser utilizadas. Primeiro, porque a figura do direito real para se obter o aproveitamento de imóveis por turnos ou frações de tempo não existe no Direito brasileiro, cujo rol dos direitos reais é taxativo. Segundo, porque a velocidade da evolução dos negócios jurídicos é superior ao próprio direito, e não existe norma que proíba a adoção da multipropriedade no Brasil, forçando-nos a usar a criatividade para sua pronta adoção.

O Ministério do Turismo do Brasil, através da Deliberação Normativa n. 378, de 12 de setembro de 1997, tentou disciplinar o sistema de tempo compartilhado no país.  No art. 1º da deliberação, “é reconhecido, para todos os efeitos, o interesse turístico do Sistema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem de Turismo, pela cessão pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos e a qualquer título, do direito de ocupação de suas unidades habitacionais, por períodos determinados do ano”. Observa-se, a princípio, uma delimitação ou redução do instituto da multipropriedade tão-somente para cessões de direito de ocupação pelo prazo de cinco anos.  Foi criado, no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo, um cadastro dos empreendedores, operadores e comercializadores de intercâmbio de sistema de tempo compartilhado; de sorte que somente quem preencher os requisitos estabelecidos na normativa, como idoneidade financeira, capacidade técnica, entre outras, poderá operar o sistema de multipropriedade imobiliária no Brasil (art. 10º). A tentativa foi interessante, no entanto, o Ministério do Turismo do Brasil, ao disciplinar a multipropriedade no Brasil, acabou por causar muitas confusões, mormente por utilizar institutos jurídicos inadequados, como o mero direito de ocupação, que não configura direito real e tampouco confere maiores segurança e certeza do objeto dos contratos.

  2.9 Multipropriedade e usufruto

A primeira delas seria a constituição de direito real de usufruto vinculado a uma quota-parte ideal, no entanto, trata-se de direito real personalíssimo temporário, uma vez extinto pelo falecimento, consolidação ou renúncia, o direito retorna ao proprietário. Alguns autores admitem a constituição de usufruto em fração de tempo, contudo, entendemos que o problema não resulta na constituição do direito em si, mas no regime de representatividade do direito instituído, no caso, a diversos detentores. Efetivamente, não há óbice para se constituir usufruto para diversas pessoas, o fato é que não é comum, em nosso Direito, uma representatividade distinta de direitos e condôminos sobre as partes ideais.

2.10 Multipropriedade e direito pessoal de ocupação

Nesse tipo de sistema de compartilhamento de unidades turísticas, o imóvel figura como propriedade de um empreendedor, que estabelece as regras de sua utilização. O direito dos “adquirentes” é meramente pessoal, estando sujeito às regras estabelecidas pelo empreendedor. Em caso de inadimplemento dele, o contrato resolve-se de acordo com as regras gerais do Código Civil para os contratos em geral. A grande dificuldade dessa espécie de contrato é o próprio produto oferecido. Um contrato pessoal é instituto jurídico frágil e pode, muitas vezes, não interessar a investidores e adquirentes, que não possuirão direito real sobre o imóvel; por consequência, de publicidade e proteção do Registro de Imóveis.

2.11 Multipropriedade imobiliária como direito real

 Salientamos que nos interessa a utilização da multipropriedade imobiliária como instituto vinculado ao próprio direito de propriedade, com características e funções do direito real. O Brasil possui forte tradição no que concerne à formalização do direito de propriedade, obviamente por inspiração romana, trazendo segurança jurídica para os negócios imobiliários que envolvem imóveis. É por meio do cultivo do direito real e respectivo registro no Ofício Imobiliário que é proporcionada ao brasileiro a paz necessária para mover a economia. Por outro lado, o direito real oferece grandes vantagens para a exteriorização da multipropriedade imobiliária, sendo um sistema mais seguro para os investidores. No entanto, para a configuração da multipropriedade como direito real, é preciso enfrentar questões complexas no mundo jurídico, principalmente com relação a dogmas quase seculares do Direito Civil. O primeiro é estabelecer e identificar a possibilidade de liberdade contratual nos direitos reais que esbarrará, seguramente, na tipicidade e/ou numerus clausus dos respectivos direitos. Posteriormente, e este será o objeto de nosso principal argumento, o objetivo é estudar a utilização do condomínio civil como representação de fração de tempo, onde tentaremos dissecar o instituto que, além de não ser um direito real novo, é expressão da própria propriedade.

 

 3 TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS E NUMERUS CLAUSUS

  

Um tema demasiadamente debatido na doutrina e jurisprudência é se o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema de numerus clausus de direitos reais ou, pelo contrário, o de numerus apertus. E a análise é importante para identificarmos a natureza jurídica da multipropriedade no Direito brasileiro e se há ou não a possibilidade de criação de novos direitos reais.  O problema reside na autonomia da vontade ou dirigismo contratual na criação de direitos reais. Aceita a primeira doutrina, não se permite a criação de um direito real propriamente dito, devendo-se seguir os tipos reais previstos na legislação específica, especialmente os do Código Civil, no nosso caso, embora existam diversas leis esparsas. Na segunda, reconhece-se a força da autonomia de vontade não somente no campo dos direitos obrigacionais, mas também nos reais, podendo-se criar figuras distintas das tipificadas pela lei^[13]. Alvim leciona que “dentre os princípios ou características dos direitos reais, há dois deles, que avultam e se colocam até mesmo prioritária e cronologicamente antes dos demais. São os princípios da legalidade (que se traduz no que diz respeito às previsões normativas dos direitos reais, em tipicidade) e o da publicidade, cuja conjugação essencial é exigível para se ter configurado um direito real, salvo exceções legais expressas. Estes dois dizem respeito à própria existência (no plano normativo) ou à criação dos direitos reais. Se uma dada situação tendente a desembocar na formação de um direito real for desconforme a um tipo de direito real, é certo que não poderá vir a ser objeto da publicidade, que, sabe-se, entre nós, é constitutiva do direito real.” ^[14]

O princípio da legalidade e o da taxatividade não foram explicitamente reconhecidos no Código Civil de 1916 e nem no atual^[15], o artigo 1.225 apenas relaciona alguns direitos reais, silenciando no que diz respeito à possibilidade ou não de criação de outros direitos.  No entanto, entre nós, principalmente depois de Pontes de Miranda, que criticava os civilistas que procuravam justificar a atipicidade no Direito francês, que não inspirou o Código Civil de 1916, prevaleceu o entendimento de que o Direito brasileiro adotou o numerus clausus, porém sem analisar a ausência de proibição na legislação civil.^[16] No Direito europeu, diversos países adotam o sistema de numerus clausus, seguindo o modelo germânico, tais como Suíça, Portugal, Holanda e Áustria. Por outro lado, países como a Espanha adotam o sistema de numerus apertus. Nos Estados Unidos, prevalece a necessidade de criação de  standards mínimos para a configuração de um direito real, é o que defende a grande maioria dos autores^[17].

Carvalho Santos — ao justificar a liberdade das convenções — admite como direitos reais não somente os enumerados na lei, mas também os que possam resultar das convenções dos contratantes e que têm argumento pouco explorado pelos doutrinadores que o sucederam na linha do tempo. Segundo o saudoso civilista Beviláqua, que em seu projeto não se afastou do Direito então vigente, assim redigindo o texto do art. 775: “Somente se consideram reais, além da propriedade, etc. A Comissão Especial da Câmara, no projeto que adotou, eliminou o advérbio somente, e daí por diante não mais votou ele a figurar no texto do art. 674. Ora, a supressão foi feita muito propositadamente, por isso que não teria sido feita se fosse intenção do legislador manter o caráter limitativo ou taxativo da enumeração do Direito anterior, reproduzida no Projeto Clóvis” ^[18]. Parece-nos que a influência do direito alemão nos civilistas do começo do século passado foi significativa para a adoção, no Brasil, da tipicidade dos direitos reais ou, como preferem chamar os alemães, definição rigorosa para direitos das coisas.  Schapp explica que o “princípio da definição rigorosa significa que a liberdade contratual, em vista da fundamentação dos direitos reais limitados, é limitada. Com esta restrição da liberdade contratual, que, aliás, não é pronunciada expressamente pela lei, mas que resulta de todo o contexto de regulamentações do Direito das coisas, o legislador leva em conta a ideia de proteção das relações jurídicas”. ^[19]

Díez-Picazo afirma que, no Direito espanhol, a doutrina do numerus apertus possui em seu favor o argumento incontestável em razão do Código Civil não conter nenhuma proibição no que diz respeito ao fato de que os particulares possam criar novos direitos reais. E mais, nem sequer existe nele um preceito que estabeleça uma lista dos direitos que são reais, nem aberta nem fechada.^[20] Porém, o principal argumento para a não taxatividade do rol dos direitos reais na Espanha ocorreu com o advento da Lei Hipotecária de 08 de fevereiro de 1946, que permite a inscrição de “títulos em que se constituam, reconheçam, transmitam, modifiquem ou extingam direitos de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, hipoteca, servidões e quaisquer outros direitos reais” (art. 2º, 2).

A maior crítica à adoção da forma livre de criação dos direitos reais (numerus apertus) se dá pelo fato de que é impossível prever as formas variadas e criativas de direitos reais, o que poderia colocar em risco o mercado, gerando insegurança jurídica aos negócios imobiliários tradicionalmente conhecidos como sérios e sólidos. É preciso prever os direitos reais com certa segurança e brevidade, quer para antever os efeitos que possam ser produzidos, quer para estabilizar relações jurídicas. A título de exemplo, não é preciso explicitar as conseqüências do não pagamento de uma dívida hipotecária ou a própria alienação fiduciária imobiliária, bem como se sabe que o usufruto será cancelado quando do falecimento de seu titular. Sobre a distinção entre tipicidade e taxatividade, embora poucos doutrinadores tenham se detido em suas características, Alvim analisou a diferenciação com brilhantismo. Segundo o civilista, “o que ocorre, todavia — no âmbito do direito das coisas — é a tipicidade, por intermédio de meticulosa disciplina legal dos modelos normativos, que tem lastro de historicidade, ao longo da qual os institutos foram sendo decantados, encontrando-se apreciavelmente cristalizados em suas grandes linhas, por isso que não teria sentido expressivamente operacional a tipicidade, se não fosse acompanhada da taxatividade. A taxatividade, portanto, é atributo quase que indispensável à operacionalização da tipicidade, tal como ela é entendida e tal como existe para funcionar no espectro de atuação dos direitos reais. Mas isto não significa que sejam expressões sinônimas, senão que parece não ter grande alcance e sentido prático para um sistema estabelecer a tipicidade e paralelamente admitir que os tipos possam ser outros, criados pelos sujeitos privados, além dos que constam da lei”^[21]. O civilista português Carvalho esclarece que a tipicidade “consiste na tendência dos direitos das coisas para se oferecerem em tipos característicos, aproveitando o Direito as formações mais ou menos consagradas pelos usos (tipos correntes) ou, sempre que busca reagir contra esses usos ou propor novos modelos socioeconômicos, criando, ele mesmo, de harmonia com tais fins, os “protótipos” ou os “tipos normativos” que lhe interessam. Não se trata, portanto, do princípio do numerus clausus ou da taxatividade, pois pode haver tipologias taxativas e não taxativas (exemplificativas e delimitativas)”.^[22]

Viegas de Lima^[23], em trabalho inovador e ousado, defende a revisão da tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais, possibilitando a admissão da multipropriedade imobiliária como direito real. Segundo o culto civilista, “ao explicar esta fenomenologia, Foëx^[24] aponta que nos dias atuais existe uma série de relações jurídicas entre uma pessoa e uma coisa que são, aparentemente, contrárias a ratio dos numerus clausus. É um bom número de direitos criados ou modificados essencialmente para responder corretamente às necessidades da vida prática, sem, necessariamente, atender às exigências da lei. Estas novas modalidades devem ser conformadas tendo por base não um processo legislativo normal, mas, a partir de uma redefinição dos numerus clausus, fundado nos princípios essenciais dos direitos reais, como tal estabelecidos no direito das coisas e no princípio da publicidade. A estes casos, novas modalidades de propriedades possuem o mérito de responder afirmativamente a tais necessidades e, possivelmente, reconhecer a entrada no mundo jurídico de um novo direito, a expectativa real” (…)  “Concluímos, assim, que a tipicidade dos direitos reais no Brasil está vinculada, diretamente, às modalidades impostas pelo legislador. Entretanto, é equivocado se pensar que a vontade legislativa impõe, desde uma visão extremamente formalista e porque não chamar de obtusa que, um novo direito real que atende a praticidade e a uma causalidade, não comporta uma vida própria e independente”^[25].

Mas não podemos, a exemplo da doutrina espanhola, olvidar da análise sistêmica dos direitos reais, cotejando a estrutura do estatuto civil com o sistema de transmissão da propriedade imobiliária. A Lei de Registros Públicos (6.015/73) fornece aos que adotam a teoria do numerus clausus argumentos positivados mais do que suficientes para a defesa de um sistema fechado com relação à criatividade de novos direitos reais. O art. 167 do inciso I elenca atos de registro strictu sensu  admitidos no Registro de Imóveis e, apesar de não proibir outros, não possui regra ampliativa ou que permita interpretação extensiva. Por sua vez, o art. 172 é categórico ao afirmar que no “Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, “inter vivos” ou ” mortis causa” quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade” (grifo nosso).^[26] A expressão “direitos reais reconhecidos em lei” limita expressamente a criatividade de criação de novos tipos de direitos reais porque deixa ao legislativo a análise da conveniência ou não da criação. No entanto, é preciso reconhecer que não possa existir relativa criatividade na execução dos negócios jurídicos envolvendo imóveis. É possível adaptar ou interpretar alguns institutos do direito civil com outros olhos, que permitam a aplicação de regras existentes no próprio ordenamento jurídico.

3.1 Condomínio tradicional

Antes de analisar a utilização do condomínio ordinário em fração de tempo, é importante analisar, mesmo que brevemente, o instituto do condomínio e acentuar sua diferença com o condomínio especial, distinção importante para a aplicação do sistema de multipropriedade no Brasil. Cambler ensina que “podemos dividir o condomínio, fundamentalmente, em dois grandes gêneros: o condomínio puro ou tradicional e o condomínio por unidades autônomas”.^[27]      Historicamente, o condomínio tem-se organizado de duas maneiras distintas, que a doutrina costuma denominar condomínio romano e condomínio germânico. O condomínio romano tem sua origem em uma concepção individualista, na qual o predomínio se concede sempre ao indivíduo, e a situação de condomínio se concebe como algo transitório, incidental e desvantajoso (communio incidens), o titular detém o direito a uma quota-parte de um todo não localizado em um primeiro momento. O caráter transitório, incidental e desvantajoso que o condomínio traz é acompanhado de mecanismos que facilitam o caminho para sua extinção, outorgando-se a cada condômino a possibilidade de sair imediatamente a qualquer momento mediante a chamada actio communi dividundo. O condomínio germânico, por sua vez, — ensina Diéz-Picazo — parte de uma concepção coletiva do mundo, à qual se subordina o direito do indivíduo. “O condomínio se considera como uma situação permanente e estável e, ademais, como uma forma vantajosa de realizar determinadas funções econômicas. Assim que nessa espécie de condomínio as quotas não existem ou, se existem, são puras medidas de valor ou de gozo que não determinam um direito exclusivo. Por último, na comunidade germânica não se reconhece a cada condômino a possibilidade individual de pedir a divisão” ^[28]. O que ocorre que na Alemanha também existe no condomínio civil, nos exatos moldes do Direito Romano (inclusive com possibilidade de divisão a qualquer tempo), conforme podemos verificar do BGB § § 1.008 SS. Ocorre que o direito germânico possui outra espécie de condomínio, chamado de mão comum (BGB § § 741 SS). Schapp leciona que “deve ser feita a distinção entre o condomínio e a propriedade em mão comum de uma coisa. A propriedade em mão comum de várias pessoas em relação a uma coisa — e, respectivamente, o direito em mão comum de outros direitos — é a consequência da comunidade em relação a um patrimônio, o chamado em mão comum” ^[29]. O patrimônio em mão comum pressupõe uma ligação pessoal entre os condôminos, uma situação querida ou desejada para uma finalidade comum. Ter-se-á o condomínio tradicional quando “a mesma coisa pode ser objeto de direito real pertencente simultaneamente a várias pessoas. Nesse caso, a relação jurídica em sujeito plural, caracterizando-se pela indivisão do objeto e divisão dos sujeitos. É o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas pessoas”.^[30]

Santos Justo ensina que a doutrina se divide quanto à natureza jurídica da compropriedade, podendo-se destacar as seguintes teorias: 1) teoria da divisão ideal da coisa (também denominada clássica ou tradicional – em que cada comproprietário é titular de um direito, pleno e exclusivo, de propriedade sobre uma quota ideal ou intelectual da coisa.; 2) teoria da pluralidade de direitos de propriedade: a compropriedade é constituída por uma pluralidade de direitos de propriedade iguais sobre toda a coisa, e o direito de cada consorte é limitado pela concorrência dos direitos qualitativamente iguais dos outros; 3) teoria personalista – : a compropriedade é um domínio que tem por titularidade a coletividade dos consortes elevada à pessoa jurídica; e 4) teoria da comunhão em um único direito: a compropriedade é um único direito de propriedade, com a particularidade de ter vários titulares, a cada um dos quais pertence uma quota ideal. ^[31] O civilista português afirma que a teoria da comunhão em um único direito suscita maior simpatia, “cada comproprietário tem uma quota sobre o direito de propriedade e não sobre uma parte ideal da coisa: a quota não representa a coisa, mas o próprio direito ou, como se referem alguns romanistas, é pars dominii ou pars Dominica e não pars rei”.^[32] O condomínio tradicional pode ser divisível (pro diviso) ou indivisível (pro indiviso). Será divisível quando a coisa pode ser repartida sem alteração de sua substância (artigo 87, CC), sendo a comunhão somente de direito, na qual há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada na coisa. No pro indiviso, não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato. Nos casos de imóvel, será o condomínio pro indiviso por sua própria natureza, em virtude de existir procedimento específico para o parcelamento do solo (Lei 6.766/79).

Nessa modalidade de condomínio, cada condômino pode usar a coisa comum, mas de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino. Cada condômino possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre sua totalidade em igualdade de posições. Uma característica fundamental do condomínio ordinário é o direito de preferência que cada condômino possui em caso de alienação da parte ideal de outro, estabelecendo o legislador um mecanismo para a extinção do condomínio de modo a centralizar as partes ideais em um único proprietário. Outra característica do condomínio pro indiviso — e isso será debate aprofundado entre nós — é o seu caráter transitório: a todo tempo é possível que um ou mais condôminos proponha(m) a divisão do mesmo, sendo indivisível, o resultado seria a alienação forçada do imóvel para que o domínio seja consolidado ou se torne homogêneo.

 

3.2 Condomínio especial

O condomínio especial é assim denominado, ensina Cambler, “em razão da peculiar natureza do objeto, que pode ser o condomínio de pastagens (compáscuo — art. 646 do CC.), ou de partes específicas, quando recair sobre paredes, cercas, muros, valas, valados e qualquer obras divisória (arts. 642 e 645 do CC)”^[33]. O mesmo ocorre quando nos referimos ao condomínio especial edilício, que possui regras próprias e específicas, hoje já incorporadas inclusive no Código Civil. Ocorre o condomínio especial, regido pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil pela Lei 4.591, de 16.12.1964, quando há uma divisão anômala em um prédio, ocasionando uma justaposição de propriedades distintas, perfeitamente individualizadas, classificando o condomínio em duas partes: a primeira consistindo em partes exclusivas, constituída de apartamentos, salas, conjuntos ou andares, exercendo o titular o domínio sobre todos os atributos e prerrogativas inerentes à propriedade, sem necessidade da anuência dos demais condôminos. A segunda é constituída de partes comuns, em que se pode dizer que cada condômino possui uma quota ideal comum aos demais, não suscetível de alienação ou utilização exclusiva por qualquer condômino. Dessa forma, nos termos do artigo 3º da referida lei, são comuns o terreno e tudo o que no edifício seja afetado pelo uso de todos os proprietários, como fundações, fachada, telhado, estrutura de concreto, muros, etc.

Uma característica especial dos condomínios especiais é sua autorregulamentação por meio da convenção de condomínio e seu regulamento interno, instrumentos que permitem aos moradores traçar as regras de convívio, em prol da coletividade. Leciona Silva Pereira que “alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Mas a sua ligação com o contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com freqüência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que, quanto a terceiros, é res inter alios. Já o mesmo não se dá com a Convenção que desborda dos que participaram de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados, vai alcançar também pessoas estranhas.” ^[34] O caráter normativo da convenção de condomínio é pacífico na doutrina e jurisprudência, seja na Lei 4.591/64, seja no próprio Código Civil, nos arts. 1.333 e seguintes, confirmando essa particularidade e permitindo-se dizer que no condomínio edilício ou especial existe moderada limitação do direito de propriedade, adstringido às regras da convenção condominial.

 

 3.3 Multipropriedade e condomínio (pro indiviso) de fração de tempo em condomínio especial. Compatibilidade.

 

No condomínio civil, cada condômino pode usar a coisa comum, porém, de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino, que possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre a sua totalidade em igualdade de posições. Entendemos que existe a possibilidade de utilização do condomínio de fração de tempo. Como relatamos, no condomínio civil “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.” (art. 1.314 do Código Civil).

Não existe regra para a quantificação ou aferição da parte ideal de cada condômino. O Código Civil de 2002 não faz referência, seguindo exemplo do estatuto civil anterior. É habitual, nas práticas notarial e registrária, a utilização de fração ou porcentagem para expressar a quota ideal de cada coproprietário (ex: 1/4 ou 25,00%). Entendemos que não existe qualquer proibição em nosso direito para representar a quota-parte de um condomínio em frações de tempo, como, por exemplo, a primeira quinzena do mês de janeiro ou, ainda, a terceira semana do mês de julho. Silva Filho já defendia a utilização da multipropriedade no Brasil, aplicando-se analogicamente a Lei 4591/64^[35]. O art. 1.315 do Código Civil estabelece que “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeita”, o que permite o estabelecimento de regras para manutenção das propriedades em sistema de multipropriedade imobiliária.

Aspecto relevante que deve ser levantado é sobre o caráter transitório do condomínio ordinário no Direito brasileiro, decorrente também da elasticidade do próprio direito de proprietário. Com efeito, o art. 1.320 do Código Civil Brasileiro dispõe que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”^[36]. No § 1^o do art. 1.320 do Código Civil, consta que “podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior” ^[37]. O art. 1.320 fundamenta-se e tem origem no Direito Romano, cujo teor passou pela história jurídica inalterado. O Direito Romano contemplava o direito de solicitar a divisão como básico na qualidade de comunheiro. In comunione vel societatis, nemo compellitur invito detenere (C. 3,37,5). Si conveniat ne omnino diviso fiat. Huiusmodo pactum nullus vire habere manifestissimus est (D. 10,3.14,2). Igualmente, as Partidas^[38], seguindo o critério de que as coisas governam-se melhor quando são de uma só pessoa do que de várias, consagraram que qualquer dos condôminos podem pedir, em todo o tempo, a divisão da coisa comum.

Viegas de Lima entendia que “a forma condominial proposta por algumas doutrinas estrangeiras não pode ser aplicada no Brasil porque a indivisão forçada também depende de criação legal e não é aplicável para uma comunidade de unidades autônomas que possuem configuração semelhante à propriedade horizontal”.^[39] De fato, para a adoção da multipropriedade imobiliária é necessária a criação de um ambiente jurídico seguro a fim de que seja possível atrair investidores e interessados, e a possibilidade de extinção condominial pelos condôminos de fração de tempo é um fato que pode fragilizar a aplicação do instituto, mesmo que seja possível a estipulação de pacto de indivisão pelo período de cinco anos, prorrogáveis por igual período (parágrafo único do art. 1.320, CC). No entanto, ousamos discordar: reconhecemos que o estado de comunhão é reconhecidamente fonte de discussões, constituindo “sementeira de discórdias”, conforme bem definia Barros Monteiro (1995)^[40], o que propiciou o desenvolvimento de mecanismos para sua extinção. Porém, não podemos olvidar que a utilização do sistema de multipropriedade imobiliário no Brasil decorre de “adaptação” do instituto do condomínio civil, que possui natureza transitória. O caráter transitório do condomínio comum, assim, não configura óbice à adoção da multipropriedade porque esta não pode ser interpretada à luz das regras ordinárias do condomínio civil, como veremos.

O Código Civil de 2002 (art. 1.320, parágrafo único) — igualmente como o anterior de 1916 (art. 629 parágrafo único) — permite o pacto de indivisão entre os condôminos pelo prazo de cinco anos, prazo que é suscetível de prorrogação ulterior. Tepedino, seguindo Pontes de Miranda^[41], entende que a regra de proibição é de ordem pública, fato esse que configura obstáculo quase intransponível para a adoção da multipropriedade condominial^[42], Awad, por sua vez, entende que a adaptação do condomínio pro indiviso à multipropriedade ocorreu de forma natural no Direito brasileiro, mais pela aproximação (subsunção) do que pela incompatibilidade^[43].

Em São Paulo, a Corregedoria Geral da Justiça entendeu recentemente na edição das Normas de Serviço a possibilidade da utilização do condomínio ordinário dividido em fração ideal de tempo:

 

“Na hipótese de multipropriedade (time sharing) serão abertas as matrículas de cada uma das unidades autônomas e nelas lançados os nomes dos seus respectivos titulares de domínio, com a discriminação da respectiva parte ideal em função do tempo” (item 229.1, Cap. XX).

 

Na Espanha, quando ainda não existia o direito real de aproveitamento por turno criado pela Lei nº 42/1998, Miquel González já defendia a utilização do condomínio civil. Segundo o professor, não há nenhum obstáculo para, a partir das disposições do condomínio civil (arts. 392 e seguintes do Código Civil Espanhol), dar forma e conteúdo preciso a uma fórmula condominial em que o sujeito interessado possa adquirir uma quota com sinalização temporal do uso entre os condôminos, sem possibilidade de recurso ou ação de divisão”.^[44] Interessante notar que o artigo 400 do Código Civil Espanhol possui regra idêntica ao parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil e, mesmo assim, o regime condominial com frações de tempo foi admitido naquele país até a publicação da Lei n. 42/1998^[45]. Partindo-se de uma perspectiva histórica, a actio communi dividundo nos mostra com uma nota essencial na regulação do condomínio no Direito histórico, precisamente porque o espírito do condomínio romano exigia relativa estabilidade para as relações condominiais à época. A pergunta que devemos fazer é: se o condomínio regulado no Código Civil não é mais o mesmo do Direito Romano — transitório e instável ­—, que sentido tem aplicar a normativa sobre a ação de divisão a um condomínio como a multipropriedade, que, por suas características de estabilidade, afasta-se do condomínio romano civil ordinário?

Obviamente, o fato da interpretação do pacto de indivisão ser aplicada de maneira restritiva se deu em razão do regime jurídico aplicado à propriedade outrora, do regime jurídico aplicável à propriedade ser o do Código Civil de 1916, de inspiração liberal. O Código Civil de 2002, no parágrafo primeiro do art. 1.218, prevê expressamente que a propriedade deve desempenhar suas funções social e econômica, que, malgrado não possam ser aplicadas diretamente sobre a incidência normativa expressa, podem e devem ser utilizadas pelo intérprete para extrair a essência de um sistema normativo. Nesse aspecto, ressaltamos a possibilidade do conteúdo da função social da propriedade urbana ser definida pelo plano diretor municipal (artigo 182, CF). Não vislumbramos a incompatibilidade alegada por Tepedino. A forma condominial foi adotada e tem sido utilizada no Brasil há muitos anos com relativo sucesso: só no Estado de São Paulo, constatamos a existência de condomínios edilícios de multipropriedade na forma de condomínio pro indiviso nos municípios de Americana, Campos do Jordão, Ubatuba, Guarujá e São Sebastião^[46]. Ao prever a possibilidade de prorrogação posterior, o legislador começa a traçar e indicar regra de direito disponível e, por consequência, permitir o preenchimento ou adequação do direito real existente pela vontade dos contratantes. A principal razão pela qual o Estatuto Civil não permite a permanência do estado de condomínio é o fato de que nenhum comproprietário pode ser constrangido a permanecer em comunhão, em estado de indivisão. Carvalho Santos afirmava que o principal fundamento dessa regra está no respeito à liberdade individual, e, por isso, faz parte desta a faculdade para todo o indivíduo de não manter relações patrimoniais com outrem, sendo mesmo certo que a comunhão patrimonial dá lugar necessariamente ainda a relações pessoais^[47]. Ora, a fundamentação principal para se permitir a extinção do estado de comunhão se dá pelo fato de que referida condição quase sempre ocorria independentemente da vontade do condômino. O que ocorre na multipropriedade imobiliária é exatamente o contrário: é justamente o compartilhamento que atrai as pessoas, visando a um aproveitamento social e econômico da propriedade imobiliária.

A possibilidade de estabelecimento de pacto de indivisão de condomínio pro indiviso em casos de multipropriedade foi fruto de intensa discussão da doutrina civil espanhola, tendo prevalecido a possibilidade do estabelecimento de diferenciação entre condomínios voluntários ou involuntários. A principal razão da possibilidade de propositura de divisão ocorre tão-somente em condomínios involuntários porque referida situação não foi predeterminada ou desejada pelo condômino. Miquel González analisa esse ponto de vista com muita precisão:

 

Si el pacto de indivisión se limita en su duración por razón de que la comunidad es una situación que el ordenamiento valora como indeseable, no hay ninguna posibilidad de suprimir la limitación en el caso de la multipropiedad. Pero si así fuera, se daría ciertamente una contradicción entre la valoración legal de la comunidad como situación social indeseable y la realidad social, en la que la comunidad sirve para satisfacer necesidades de los particulares. No tiene ningún sentido que la Ley imponga una limitación a la vinculación a la comunidad por razón de ser indeseable, cuando en la realidad social se experimenta como algo deseado ^[48].

É preciso considerar, também — e nesse sentido nos socorre ainda a doutrina do país de Cervantes —, que a limitação do pacto de indivisão não tem sua origem na ideia de que a manutenção do condomínio seja prejudicial em si mesma, mas no sentido que limita a livre circulação dos bens, resultando problemas patrimoniais particulares e inclusive de ordem econômica geral, ou seja, em um condomínio cuja situação não foi desejada ou involuntária, a manutenção do referido estado é transitória e é natural que o Direito crie mecanismos para extinguir o estado condominial. Por isso, a ação de divisão é absolutamente necessária nos casos em que o condomínio seja involuntário, mesmo porque a negociação das partes ou quotas indivisas é complexa e dificultosa e, por tal fato, eventual pacto de indivisão não pode ser fixado por tempo indeterminado. No caso da multipropriedade condominial, a situação é inversa. Já existiu o ato volitivo para a criação de quotas condominiais divididas em frações de tempo, sendo que referido estado, além de não restringir a livre circulação de bens, potencializa as negociações de referidas quotas: não há embaraço algum ao condômino, que pode livremente transmitir referido direito como desejar.  Miquel González leciona que “cuando la comunidad no impide la circulación de los bienes, sino, al contrario, la potencia, no tiene sentido impedir la indivisión permanente, porque lo que es contrario al orden económico no es la indivisión, sino las demoras que a la libre circulación de los bienes supone la indivisión. Tales trabas están en función de la conciencia social, que .está dispuesta a adquirir determinadas participaciones y no otras. Ello lleva consigo que el objeto del tráfico se configure de un modo u otro. En el caso de la multipropiedad, el hecho de que sólo se disponga de unos días o de unas semanas al año como vacaciones, determina que exista una demanda de uso limitada en el tiempo; si la oferta se limita también a un tiempo, se podrá obtener la mayor adecuación de ambas con beneficios para las dos. De tal modo, que quien pretenda pasar solamente un mes en un apartamento no tenga que invertir lo necesario para adquirir la propiedad exclusiva, y, por otra parte, el que disponga de un apartamento pueda obtener un precio más elevado vendiéndolo a doce personas que a una sola”^[49].

Pau Pedrón leciona que “no hay, pues, obstáculos para considerar que la multipropiedad es una comunidad ordinaria — pro indiviso —, de carácter estable; es decir, una comunidad funcional. Las diferencias fundamentales entre comunidad incidental y funcional residen en su origen, que es normalmente involuntario en la primera y siempre voluntario en la segunda; en su duración, que es transitoria y circunstancial en la comunidad incidental, mientras que es permanente y estable en la funcional; en sus fines, pues si la primera no se orienta a un fin o destino común de los partícipes, la segunda persigue un destino común; en la organización, ausente en la incidental y ordinariamente estructurada en la funcional.”^[50] Vazques de Castro, por sua vez, valoriza o aspecto econômico para justificar o pacto de indivisão. Segundo o catedrárico espanhol, “desde un punto de vista económico, no cabe duda que la realidad social nos presenta comunidades económicas y otras que, por el contrario, son antieconómicas. En éstas tiene sentido el ejercicio de la acción de división. No así en aquéllas, a pesar que el Código Civil considere que todas las comunidades son antieconómicas”^[51].

Na verdade, a doutrina espanhola funda o entendimento acima se inspirando no condomínio germânico em mão comum, que expusemos anteriormente^[52], o conteúdo do art. 1.320 do CC somente pode atingir os condomínios civil involuntários em que não exista uma finalidade comum desejada pelos comproprietários. Nesse último aspecto, a regra da possibilidade de divisão pode ser afastada em razão da autonomia da vontade dos adquirentes. A experiência do Direito espanhol pode ­— e deve — ser utilizada na interpretação do art. 1.320 do Código Civil Brasileiro, primeiramente porque a redação da norma contida nos mesmos é idêntica e induz as normas a serem discutidas no mesmo terreno jurídico; segundo porque a multipropriedade imobiliária condomínio foi utilizada com relativo sucesso naquele país por anos, somente tendo sido abolida em razão de problemas ligados aos direitos dos adquirentes das frações de tempo, principalmente no tocante às regras de consumo.

É interessante salientar que a Lei n. 4.591/64 e o próprio Código Civil de 2002 (arts. 1.331 e seguintes) já criaram exceção legal à regra de divisão, já que preveem a impossibilidade de divisão das unidades autônomas com relação às coisas comuns, regra essa que somente a unanimidade dos condôminos pode mitigar. Defendemos a adoção da multipropriedade condominial dentro de um condomínio especial, seja pela existência da convenção condominial, que é o instrumento adequado para disciplinar o aproveitamento por turno, seja por esse caráter excepcional que permite a indivisão.

O Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento (RE N. 1.546.165 – SP, publicado em 06 de setembro de 2016), decidiu por maior de votos  que “no contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225, bem como a multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil.

 

3.4 Conciliação entre os condomínios edilício e especial

 Superada a possibilidade de utilização do condomínio pro indiviso de frações de tempo, principalmente no que diz respeito à possibilidade de estabelecimento de pacto de indivisão permanente, é preciso fixar sua imprescindível conciliação, a nosso ver, com o condomínio edilício. Somente será admitida a criação de regime especial condominial pro indiviso em unidades autônomas, ou seja, após a especificação de coisas comuns e privativas e consequente estabelecimento de uma unidade é que será possível estabelecer o critério de uso compartido. Para isso, é importante que exista o ambiente jurídico adequado a fim de que tudo possa ocorrer com maior segurança e ampla publicidade. Assim, não podemos confundir os condomínios que são seguramente conciliáveis. Prova disso é que se tornou comum o estabelecimento de condomínio ordinário em unidades autônomas, de forma que um apartamento pode ter como proprietários diversas pessoas físicas ou jurídicas. O que não é possível é a criação de um condomínio pro indiviso voluntário e indivisível fora do regime do condomínio especial, pois é preciso a utilização da convenção condominial para a fixação das regras de compartilhamento de tempo (períodos de semana no ano, preferência, etc), e também é impossível o estabelecimento direto do fracionamento do tempo sem a definição das distintas propriedades.

Vale ressaltar que principalmente o pacto de indivisão — que visa a estabilizar o próprio regime de aproveitamento — deve ser realizado por meio de instrumento adequado e também sob o regime do condomínio especial edilício. Isso ocorre principalmente em razão da existência do instituto da convenção condominial, que permite o disciplinamento e até normas restritivas ao direito de propriedade (mormente a comum) entre condôminos. Desse modo, a submissão do empreendimento de multipropriedade ao regime especial previsto na Lei 4.591/64 e pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil é condição sine qua non para sua formação. A convenção de condomínio^[53] é a lei interna do edifício e somente ela poderá regulamentar a utilização de turnos ou empreendimentos como sistema de multipropriedade imobiliária e, em especial, a limitação do direito de propriedade. Surgirão inúmeros problemas relativos à utilização: permuta, cessão de eventuais direitos, regras de tempo mínimo de cada turno, critério para parcelamento dos períodos, regras de transição em feriados prolongados ou não que são comuns no Brasil. Despesas com a manutenção e decoração também deverão estar previstas, pois um número considerável de pessoas utilizará a unidade autônoma, o que implicará em infindáveis afinidades e tendências com relação a móveis, objetos de decoração, eletrodomésticos, empregados, etc.

Somente a convenção condominial poderá ter o condão de mitigar a divisibilidade constante do parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil e fixar as normas estruturais básicas para os condomínios, regras que possuam sanção e estejam respaldadas em legislação federal, o que somente poderá ser atingido pela convenção, que deve ser registrada no Livro 3 — Registro Auxiliar do Registro de Imóveis^[54]. A aceitação da convenção pelos adquirentes das quotas ideais de tempo é necessária, devendo constar, no corpo do instrumento de compra e venda a estipulação do pacto de indivisão e renúncia do direito de preferência. Essa também era a preocupação de Silva Filho, que acredita que a multipropriedade deve ser regulada como condomínio especial da Lei n. 4.591/64, esclarecendo que, “fixado o critério aferidor da quota-parte ideal do condômino, podemos, então, atingir configuração jurídica da multipropriedade, propriedade temporária ou time sharing como sendo a nova forma de condomínio em propriedade horizontal em que a unidade autônoma do edifício — o apartamento — é de propriedade de várias pessoas ou de vários titulares de domínio, sobre o qual o exercício de propriedade é aferido em função do tempo”. ^{[55] [56]}

Mesmo Tepedino, que critica a adoção da forma condominial, entende que há perfeita compatibilidade entre os institutos do condomínio edilício e a multipropriedade, por isso, a disciplina do primeiro é bastante abrangente: “deixando significativa margem de atuação para a autonomia privada, tanto no que concerne à individuação das unidades autônomas quanto no que tange à convivência interna, regulada substancialmente pela convenção, fixada livremente pelos condomínios”. Na esfera administrativa, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo entendia como inaplicável a utilização do condomínio civil, tendo como principal argumento a falta de tipicidade ou numerus clausus, no entanto as referido entendimento foi modificado com a edição da atualização das Normas de Serviço em 2013, permitindo a utilização através do item 229.1 do Capítulo XX.^[57]. Por sua vez, o Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, hoje incorporado pelo Tribunal de Justiça, já havia analisado a possibilidade de utilização do condomínio civil representando frações de tempo em compatibilidade com a Lei 4.591/64, in verbis:

 À luz da concepção tradicional do direito de propriedade como aquele que recai sobre um espaço físico (ou o que quer que nele se contenha), essa Convenção pode ser vista como acordo de vontades dispondo sobre o uso desse espaço. Perfeitamente possível, daí, encarar o direito real sobre as unidades autônomas como propriedade singular que, no entanto, pode ter vários sujeitos ativos, apenas subordinados ao uso regulamentado no tempo.

…

A propósito, seria fascinante — e essencialmente pós-moderno — poder entender que cada titular no time sharing tem a propriedade, sozinho, de uma unidade designada por duas referências, uma espacial (a situação da unidade num determinado edifício) e outra temporal (a situação da unidade num determinado período do ano). Um edifício como o Condomínio ora autor não teria, então, tantas unidades quanto fossem os seus compartimentos físicos privativos, e sim 52 vezes esse número, considerada a dimensão do tempo. Mais nenhuma dúvida surgiria sobre a possibilidade de o Condomínio cobrar dos proprietários dessas unidades “tridimensionais” as despesas de manutenção” (Apelação Cível n. 753.574-0, Rel. Gilberto dos Santos, 20/10/2003).

Trata-se de um tipo novo de condomínio especial próprio em locais de lazer. Os participantes resolvem por um aproveitamento econômico do bem imóvel uma unidade fixa de tempo, podendo cada coproprietário, por um determinado período, geralmente anual, fazer uso exclusivo do bem. Em resumo, os adquirentes das unidades autônomas são coproprietários de fração ideal, sofrendo limitações temporais e também aquelas inerentes à convivência em condomínio, tudo conforme disposto em regulamento. (Apelação Cível n. 760.022-00/8, Rel. Egidio Giacoia).

No âmbito judicial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também pacificou o entendimento sobre a possibilidade de conciliação do condomínio civil fracionado em tempo com o condomínio edilício especial. É o que se observa no acórdão passado dos autos da Apelação Cível n° 992.06.066340-4, da Comarca de Americana, de 25 de agosto de 2001:

O instituto do time sharing revela-se compatível com a noção de unidades autônomas ou exclusivas, em contraposição às áreas comuns do edifício, apenas com a peculiaridade de que a propriedade pertence a várias pessoas e de que o uso é compartilhado de uma forma diferente, o que, contudo, é irrelevante para fins de cobrança das despesas condominiais, que no sistema de time sharing em nada diferem das despesas dos condomínios em edificações propriamente ditos.

Não há dúvidas, assim, sobre a compatibilidade da multipropriedade imobiliária e a Lei 4.591/64, que no art. 6º dispõe que “sem prejuízo do disposto nesta Lei, regular-se-á pelas disposições de direito comum o condomínio por quota ideal de mais de uma pessoa sobre a mesma unidade autônoma”.

Finalmente, precisamos analisar o direito de preferência previsto no art. 504 do Código Civil:

Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Uma vez eleito o condomínio civil para representar a multipropriedade, a preferência estabelecida no artigo em questão pode se tornar um problema no empreendimento, já que são constantes os negócios jurídicos em zonas turísticas. Entendemos também, nesse caso, que não existe óbice porque a preferência em si não pode ser obstáculo para a adoção do aproveitamento por turnos, mas sim mera consequência e pode não ser exercida por inércia, como também pode — em razão de ser direito disponível — ser expressamente renunciada quando da aquisição da lavratura da escritura pública. Acreditamos, assim, que o condomínio civil pode ser utilizado para representar frações de tempo, e é possível renunciar o direito de preferência por ser disponível, porque assim estaríamos conferindo conteúdo especial a um direito real existente, sem inovação e fugindo da tipicidade dos direitos reais. Nas palavras de Arruda Alvim: “uma coisa é criar direito real novo; outra é alterar o conteúdo de um direito real existente; e, ainda, é diferente, preencher o conteúdo de um direito real previsto, mas para o qual o preenchimento do conteúdo encontra na lei um espaço aberto, a ser coberto ou preenchido — limitadamente — pela vontade dos interessados, como é o caso no usufruto, no direito de superfície e na servidão” ^[58]. Mesmo que chegássemos à conclusão sobre a impossibilidade de mitigação da divisão do imóvel fracionado no tempo em razão do constante no parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil, não podemos aceitar que o prazo de cinco anos prorrogável posteriormente não confira a segurança jurídica necessária para que o regime de aproveitamento por turno seja criado. Findo o prazo, existindo um condômino insatisfeito com o regime jurídico adotado, ele poderá, em um primeiro momento, alienar sua quota-parte ou, na pior das hipóteses, tentar extinguir o condomínio operado judicial, o que ocorrerá tão-somente com relação à unidade autônoma em discussão^[59].

 

3.5 Breve histórico do direito de propriedade e multipropriedade como representação de suas funções social e econômica

  No estudo da multipropriedade, é importante analisar a evolução histórica da propriedade imobiliária e demonstrar a radical transformação funcional que sofreu e vem sofrendo, estando longe daquela propriedade do Direito Romano e até mesmo da que consta no Código Napoleônico. É relevante, também, considerar e aceitar que muitas características e institutos inerentes à propriedade foram simplesmente compilados ou reproduzidos no decorrer dos anos sem, contudo, considerar as principais transformações, razão pela qual devem ser interpretados e aplicados à luz também da sistemática funcional, o que pode ser dificultoso ao intérprete, pois é notório que a velocidade das transformações legislativas não acompanha a realidade do mundo fenomênico.

 “What’s property?”. Essa é a primeira questão posta por Singer, Professor da Faculdade de Direito de Harvard, ao iniciar sua obra “Property Law – Rules, Policies, and Practices”.^[60] A resposta não é tão simples^[61]: “a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã”^[62], e tem sido estudada ao longo dos anos de forma mais focada em seu aspecto estrutural (usar, gozar e dispor), olvidando-se de seu aspecto funcional. Assim são os estatutos civis do Brasil de 1916 (art. 524), Portugal (art. 1.305) e Espanha (art. 348). De acordo com essa perspectiva, a propriedade também poderia ser estudada por outro ângulo, que não integraria a sua estrutura, mas representaria a sua ideologia. Fernandes, civilista português, ousou definir o direito de propriedade como “o direito real máximo, mediante o qual é assegurada a certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes de aproveitamento global das utilidades de certa coisa.” ^[63] Todavia, a conceituação é obviamente alicerçada na ideia relacionada aos poderes que o titular do direito tem sobre a coisa^[64].  Pinto Duarte, outro renomado civilista português, prefere não entrar na problemática da conceituação do direito de propriedade, segundo ele “é muito difícil definir direito de propriedade. Também nós prescindiremos de uma definição, preferindo, como ângulo de abordagem, a apresentação das suas características”.^[65] É preciso ressaltar, outrossim, que o caráter individual ou egoístico da propriedade não se restringia a referidos atributos, mas também à não utilização deles, ou seja, o proprietário possuía o direito de não usar, não usufruir e não alienar a propriedade. O português Santos Justo salienta que a propriedade não reúne sempre todos os atributos a ela conferidos, o “gozo não é específico da propriedade; e, por outro, que pode haver proprietários sem o uso e a fruição e também sem o direito de disposição”.^[66] A clássica definição do direito de propriedade — ius utendi, fruendi et abutendi — não é encontrada nas fontes do Direito Romano, derivando ela, na verdade, dos intérpretes da Idade Média.^[67] Marky leciona que a jurisprudência clássica do Direito Romano conceitua o Direito de propriedade como um poder jurídico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corpórea^[68]. No entanto, não existia um conceito de propriedade imobiliária unitária: o que existia era uma extensão do pátrio poder sobre pessoas e bens, assim, era a patria potestas que justificava o poder sobre a coisa.

A partir do final da República (períodos helenístico e clássico), passou-se a utilizar a expressão dominium para expressar a relação da pessoa com a coisa. Pode-se entender o dominium como uma senhoria sobre a coisa, cujas faculdades são indeterminadas.  Assim, o dominium consiste em uma série de faculdades potencialmente ilimitadas no seu exercício, e para cada uma destas faculdades é dada a denominação de ius: ius utendi, ius abutendi, ius fruendi, ius alienandi. Os contornos da propriedade imobiliária desde o período pós-clássico romano e idade média foi de certa forma obscuro, com a queda do império romano (476 d.C.) e invasão bárbara, era em torno da posse que a mesma era definida. O feudalismo teve importância significativa e iria dominar por muitos anos a distribuição da terra na Europa.  A relação feudal consistia basicamente em um nexo pessoal vitalício (inclusive, tal relação era extensiva aos herdeiros varões) entre vassalo possuidor da terra e seu senhor. Afirma Figueiredo que a relação do agricultor com o seu senhor era de dominação e subordinação, cabendo ao vassalo cultivar as terras e ao senhor oferecer proteção.^[69]

Arruda Alvim leciona afirmando que “o que marcou, pois, a concepção da propriedade na época medieval, e o que podemos verificar desta breve exposição, foi a existência constante de dualidade de sujeitos. Havia aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o cânon, fosse o servo, etc), mas a disponibilidade e titularidade efetivas do bem cabia sempre àquele que detinha o poder político, e, por implicação necessária, a titularidade jurídica. O direito dos outros, do direito deste detentor do poder político se originava e dele dependia”.^[70] Pode-se dizer que a propriedade no sistema feudal não tinha a característica exclusivista do Direito Romano e tinha contornos sociais, uma vez que permitia a exploração da terra por um número considerável e necessário de pessoal. O senhor feudal, com o poder bélico e subordinação à respectiva coroa, necessitava da mão de obra dos vassalos para manter seu exercício na sociedade feudal, aqueles, por sua vez, necessitavam de proteção contras as constantes invasões e incertezas da época.

Foi a ascensão do capitalismo, com sua necessidade de produção de bens e produtos além das necessidades locais, que começou a criar uma relação de independência dos trabalhadores da terra com os senhores feudais, tendo em vista que não precisavam mais de proteção externa.  Um fato que contribuiu muito para o fortalecimento do direito de propriedade na Europa foi a Revolução Gloriosa, que ocorreu no Reino Unido entre 1685 e 1689, resultando na queda do Rei Jaime II do trono da Inglaterra, sendo substituído por sua filha Maria II e pelo genro holandês Guilherme. O evento marcou a restrição dos poderes reais no que tangia à propriedade privada, como proibição de requisição e confisco, e ainda com a possibilidade de proteção judicial pelos proprietários. A evolução da propriedade foi intensa no decorrer dos últimos dois séculos. Saiu de uma noção e perspectiva individualistas, tal como estabelecida no Code Civil, enraizada no laisser-faire, para ganhar, nos dias atuais, um contorno novo, evidenciando a necessidade de a propriedade atender mais às necessidades da coletividade e impor a seu titular uma gama de restrições ou limites, chegando a uma conceituação de poder restringido.

Na Suma Teológica, Tomás de Aquino (1225-1274 apud Antoncich; Clasen; Munarriz, 1986) aceitou a existência da propriedade, mas não a considerava um direito natural, não admitindo expressamente a existência de uma função social; contudo, é possível extrair alguns elementos que poderiam levar à admissão do princípio.^[71] Entre os filósofos que buscam uma sustentação do instituto da propriedade como um direito natural, John Locke é indubitavelmente o mais importante. Sua teoria jusnaturalista cria uma solução criativa para o dilema da origem comum da propriedade: para ele, a propriedade surge a partir do acréscimo trazido pelo trabalho e beneficia outras pessoas.^[72] Essa teoria ajudará no conceito de função social criado por Auguste Comte e desenvolvido por Duguit.

Nos séculos XIX e XX, surge a ideia de função social da propriedade com a problemática conhecida hodiernamente: Duguit, jurista francês, em sua obra Las transformaciones del derecho público y privado, depois de tratar de questões como o desaparecimento do sistema de direito público criado com base no conceito de poder público, foi um dos primeiros que concluiu que nem o homem nem a coletividade tem direitos, mas cada indivíduo tem uma certa função a cumprir em sociedade, uma determinada tarefa a executar.^[73] Figueiredo leciona que o conceito de função social oferecido por Duguit inspira-se na doutrina de Auguste Comte^[74]. Em seu “Discurso sobre o Espírito Positivo”, Comte sustenta ser irrelevante a existência individual do homem, já que nosso desenvolvimento provém da sociedade e não dos indivíduos considerados isoladamente. Segundo o filósofo, “a ligação de cada um a todos, sob uma multidão de aspectos diferentes, de maneira a tornar involuntariamente familiar o íntimo sentimento de solidariedade social, convenientemente desdobrado para todos os tempos e todos os lugares”.^[75] O modo mais eficaz de assegurar a felicidade privada é pela procura ativa do bem público, a qual exige, necessariamente, a repressão permanente dos impulsos pessoais que possam suscitar conflitos contínuos.

Não podemos esquecer, outrossim, que entre os romanos, quando já se pronunciava a criação de um conceito de propriedade, vários institutos denotavam preocupação social, como o omni agro deserto, instituto que permitia a aquisição da propriedade pela utilização das terras longínquas e fronteiriças pelos agricultores que as tornassem produtivas; a própria compilação das XII Tábuas Romanas de 451 a.C, na Tábua Segunda, tinha uma forte referência socioambiental: “9. Se alguém, sem razão, cortar árvores de outrem, que seja condenado a indenizar à razão de 25 asses por árvore cortada.” Ocorre que, malgrado o conceito de propriedade ou fato de que os atributos a ele inerentes continuem os mesmos, é inegável que o legislador brasileiro, como muitos de outros países, acabou por entender que a propriedade deve desempenhar outro papel no Direito, atribuindo-lhe, assim, uma qualidade especial.

O Código Napoleônico de 1804 é expressão sinônima do caráter individual da propriedade. Em seu art. 544, definiu como “la proprieté est le droit de jouir et disposer de choses de la manière la plus absolue”. O Código Civil italiano de 1865, seguindo a mesma tendência, dizia que “la proprietá è Il diritto di godere e dispore della cosa nela maniera piú absoluta” (art. 436). O Código Civil Espanhol de 1889 em nada inovou, constando no art. 148 que “la propriedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa”. O Código Civil de 1916 não fugiu muito à influência do Velho Mundo no art. 524 ao dizer que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Na segunda década do século XX, a Constituição Socialista do México de 1917 foi a primeira a trazer em seu texto referências à função social da propriedade, o que foi seguido por outros países. É preciso ressaltar que a Constituição Alemã (Weimar), de 1919, é considerada por muitos como o primeiro texto constitucional a consagrar expressamente o princípio da função social da propriedade, o que foi repetido pela Constituição Alemã de 1949. No Brasil, a evolução constitucional da função social da propriedade foi lenta. A Constituição do Império de 1824 representava um modelo liberal individualista. Já a Carta de 1891, que trouxe a possibilidade de desapropriação pelo “bem público”, afirmava que o direito de propriedade “mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.” (art. 72, § 17); a constituição de 1934 traz diversas referências sociais da propriedade, pode-se destacar, especialmente, o art. 113, 17), que afirma que a propriedade não poderia ser exercida contra o interesse social ou coletivo; o mesmo ocorre com a CF de 1937; e, por fim, a Carta de 1946 condicionava a propriedade ao bem-estar social (art. 147). A Constituição Federal de 1967 merece destaque, já que foi a primeira que fez menção à função social da propriedade. O artigo 157 afirma que a ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base, entre outros princípios, na função social da propriedade (inciso III). Também permite a desapropriação por interesse social (§ 22, art. 150). A Emenda Constituição n. 1, de 17 de outubro de 1969, tinha redação semelhante à sua antecessora. Foi com a CF de 1988 que foi incorporado o conceito de função social da propriedade na forma em que a concebemos hodiernamente. O art. 5º, inciso XXIII, no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais, declara-se que “a propriedade atenderá à sua função social”. O artigo 170, inciso III, capítulo destinado à ordem econômica brasileira, indica a função social da propriedade como um princípio fundamental da Economia.

O artigo 182 é inovador ao prever a função social da cidade e ao afirmar que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. O art. 186 no capítulo destinado à política agrícola e fundiária e da reforma agrária, preceitua que “a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: “I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

Nesse aspecto, penso que os planos diretores dos municípios com vocação turística têm sido pouco explorados ou criativos, ao deixar de prever expressamente como representação da função social unidades condominiais em regime de multipropriedade. Sendo o plano diretor o principal instrumento para a configuração da função social da propriedade urbana, ele é, assim, é o meio mais adequado para regulamentar algumas questões que possam ser obstáculo para a adoção do regime de aproveitamento por turno no Brasil. Finalmente, o artigo 225 declara que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. O artigo 1.228 do Código Civil de 2002 manteve em seu caput a redação do estatuto civil anterior, afirmando que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Porém, em seu Parágrafo Primeiro, sob forte influência da Carta Maior, introduziu na legislação civil infraconstitucional regra inovadora e moderna, que afirma: “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

Importante não restringir a função socioambiental da propriedade a aspectos jungidos a mera restrição do direito de propriedade. A propriedade de hoje não é a mesma de outrora tão-somente por aspectos restritivos, justificados pelo direito administrativo. É o que defende Edésio Fernandes ensinando que “não se pode mais reduzir a noção de função socioambiental da propriedade meramente à ideia de limitação administrativas externas ao exercício do direito, o que é muito do gosto dos administrativistas.” ^[76] O direito de propriedade está, assim, sofrendo influências jamais observadas em nosso Direito, refletindo movimentos do mundo fenomênico. E referidos reflexos não se restringem somente ao aspecto social, mas também ao econômico, estando nesse aspecto, no nosso entendimento, conceito ou caráter pós-moderno da propriedade imobiliária.

A propriedade não mais ostenta aquela concepção individualista do Direito Romano, reproduzida no Código Civil (CC) de 1916. Cada vez mais forte é o seu sentido social, transformando-se em fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar para todos.  Está se reconhecendo, assim, que o direito de propriedade pode — e deve — limitar-se em benefício de uma finalidade superior que mereça proteção; proteção que pode advir da lei ou da consciência social. Esse fenômeno é atual em nosso Direito, o CC de 1916, de inspiração liberal decorrente do Código Napoleônico, não trazia a ideia de função social da propriedade como aduzimos. Ocorre que, malgrado o conceito de propriedade continue o mesmo, é inegável que o legislador brasileiro, como muitos de outros países, acabou por entender que a propriedade deve desempenhar outro papel no Direito, atribuindo-lhe, assim, uma qualidade especial. Não se nega, outrossim, que referida qualidade é assaz subjetiva e de difícil definição por meio dos instrumentos legislativos, o que torna os operadores do Direito — principalmente os juízes — figuras importantes para se entender o verdadeiro alcance da função social da propriedade.

Observa-se que, ao atribuir à propriedade a exigência da observância de funções econômica e social, bem como de preservação do meio ambiente, a CF deu início a uma sistemática maior, inclusive com consequências ao próprio direito de propriedade. Dessa forma, não podemos olvidar que a função social da propriedade ou propriedade-função social está incorporada em nosso Direito de forma profunda e rompeu com a tradição secular do Direito Privado. Isso se deu, primeiramente, como princípio basilar constitucional, comando geral primário para os aplicadores do direito; e, em um segundo momento, como sanção ao desrespeito à não observância da função social na propriedade imobiliária. Algumas dessas sanções já expressamente constantes do corpo da CF (arts. 182, 184 e 186), tanto que, para Eros Grau (1983), o princípio da função social da propriedade determinou profundas alterações estruturais da interioridade do conceito jurídico-positivo de propriedade.^[77] Viegas de Lima esclarece que “a função econômica da propriedade passa a ter novos contornos, não mais se admitindo a noção multissecular que desempenhou, sendo bem mais uma maneira ou modalidade de sujeição do bem a uma finalidade que transcenda as fronteiras de seu próprio titular e tenha um sentido coerente para a coletividade”.^[78]

A propriedade imobiliária, após séculos tida como caráter absoluto, sofreu verdadeiro choque no início do Século XX com a necessidade da adoção de sua função social, o que pode ter gerado certo desequilíbrio conceitual no seu tratamento prático. Mas esse ponto de equilíbrio começa a se configurar no Século XXI, e temos que a Constituição Federal do Brasil começou a despertar essa ideia, principalmente por incorporar — como outras constituições — a constitucionalização do Direito Civil.

A posição da função social da propriedade nos capítulos dos direitos e garantias fundamentais, ordem econômica e política agrária e fundiária é o indicativo mais contundente de que o desenvolvimento econômico e a função socioambiental da propriedade devem sempre ser interpretados, conjuntamente, tratando-se do mesmo fenômeno e sendo impossível a dissociação dos conceitos^[79]. O direito de propriedade tem, inegavelmente, uma importante função econômica. Aliás, é ele a própria base sobre a qual é erigida a economia de mercado. É em razão do direito de propriedade que existe o trabalho. É o direito de propriedade que permite a geração e a circulação de riquezas fundamentais ao desenvolvimento humano. A Constituição Federal conciliou as funções social e econômica da propriedade como se fossem faces de uma mesma moeda: devem andar juntas para o pleno desenvolvimento das relações sociais.

Parece-nos que a solução não poderia ser diferente; é impossível não lembrar dos ensinamentos de Aristóteles. Segundo o filósofo grego, o caminho a ser traçado para a busca do equilíbrio é o da mediania, o ponto de harmonia necessário para se fugir dos extremos:

Ora, de tudo que é contínuo e divisível é possível tomar a parte maior ou a menor, ou uma parte igual e essas partes podem ser maiores, menores e iguais seja relativamente à própria coisa ou relativamente a nós, a parte igual sendo uma mediania entre o excesso e a deficiência. Por mediania da coisa quero dizer um ponto equidistante dos dois extremos, o que é exatamente o mesmo para todos os seres humanos; pela mediania relativa a nós entendo aquela quantidade que não é nem excessivamente o mesmo para todos os seres humanos.^[80]

É o que chamamos de meio ambiente sustentável. A função social da propriedade deve ser aplicada e interpretada tendo como fundamento o desenvolvimento econômico, deve existir uma compatibilização dos conceitos e estabelecer uma harmonia entre crescimento econômico e agrícola e meio ambiente. A multipropriedade imobiliária é um exemplo do uso social e econômico da propriedade porque permite uma exploração racional da propriedade imobiliária, explorando todas as suas potencialidades. Não há dúvidas de que a multipropriedade imobiliária tem vocação turística e não atingirá diretamente as populações consideradas de baixa renda, mas é preciso considerar que sua utilização irá democratizar o uso de imóveis em locais de lazer: seguramente aquele que não possuía recursos para adquirir um apartamento no litoral terá maior oportunidade de negociar uma fração de tempo, como uma semana no mês de janeiro, por exemplo. No mesmo instante em que satisfaz a necessidade humana inspirada no Direito Romano da propriedade, permite um dinamismo funcional que deve ser fruto de desenvolvimento em nosso Direito.  Não se vislumbra facilmente um instituto com tamanha representatividade para um uso social da propriedade imobiliária.

4 FORMALIZAÇÃO DA MULTIPROPRIEDADE CONDOMINIAL NO REGISTRO DE IMÓVEIS

 O Registro de Imóveis enquanto órgão pacificador de conflitos – instituto destinado à garantia da segurança jurídica do tráfego imobiliário, bem como de exercer um filtro jurídico dos títulos que ingressam no fólio real – surge no direito de propriedade como importante ferramenta para estabilizar as negociações e atos jurídicos que envolvem imóveis. O Brasil possui um sistema de transmissão da propriedade de registro de direitos, não se transcreve somente títulos, mas são produzidos efeitos jurídicos aos negócios jurídicos instrumentalizados nos respectivos títulos. A inscrição, ou melhor, o registro, recebe efeitos que a lei assim determina. São dois os principais efeitos que um sistema de registro de direitos pode gerar: a fé-pública registral e a legitimação. O primeiro consiste em se atribuir determinando grau de eficácia e higidez ao registro frente a pessoas que não possuam títulos registrados; o segundo refere-se à presunção relativa de que o proprietário possui os direitos publicizados no registro, inclusive no que concerne à sua extensão. No Direito brasileiro, a presunção é relativa (juris tantum) nos termos do § 2º do artigo 1.245, “[…] enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”. Exceção a esse preceito é o registro torrens para imóveis rurais, regulado pelos artigos 277 e seguintes da Lei de Registros Públicos. Depois de determinado procedimento que inclui a notificação de confrontantes e publicação de editais, será prolatada sentença que, depois de registrada, outorgará à propriedade presunção absoluta.

Mesmo sendo relativa a presunção, o nascimento do direito real ocorre somente com o registro no Registro de Imóveis e nesse aspecto, por conseguinte, a multipropriedade imobiliária somente ganhará existência com o registro da incorporação imobiliária no caso de imóveis em construção ou com a instituição de condomínio em imóveis acabados. Por meio destes registros, ocorre concomitantemente o registro da convenção de condomínio no Livro 3 — Registro Auxiliar — no qual as regras necessárias à configuração da multipropriedade serão criadas e definidas. A representatividade da quota-parte de cada condomínio é essencial para a adoção do sistema de tempo compartido. Cada condomínio é proprietário de uma fração de tempo determinada, cujas regras foram aprovadas e criadas na respectiva convenção condominial.  Assim sendo, parte-se do pressuposto de que todos os adquirentes de frações de tempo são coproprietários ou condôminos, devendo o Registro de Imóveis observar e se ater ao controle de referidas quotas-partes, ou seja, à disponibilidade delas. Em outras palavras, é preciso que o Registro de Imóveis controle as quotas-partes ideais de tempo para que não ocorra confusão e controle equivocado da disponibilidade, sendo de toda conveniência a adoção de uma ficha auxiliar para cada unidade autônoma que receber os condomínios pro indiviso, quase sempre especificados ou divididos através de cinquenta e duas semanas. Não podemos esquecer que Brasil possui um sistema de inscrição denominado na doutrina como fólio real ou matrícula, em que todo o procedimento registrário gira em torno do imóvel e não das pessoas que possuem direitos sobre ele.  “La inmatriculación abre, en el Libro de inscripciones, el Registro particular de la finca, a la que se asigna um número diferente y correlativo y el número de hojas que se considere necesario. Sigue, pues, nuestro Derecho el sistema de folio real (el folio real, como se acaba de ver, es, em rigor, um conjunto unitário de fólios y hojas): el registro se organiza no en función de los titulares (abriendo um folio para cada proprietário), sin en función de las fincas.” ^[81]

Dessa forma, considerando o sistema adotado pela Lei 6.015/73, a matrícula do imóvel em sistema de multipropriedade, que necessariamente será uma unidade autônoma, será aberta normalmente, descrevendo-a com todas as suas características. As quotas-partes ideais representativas de fração de tempo serão registradas individualmente com condomínio, lembrando que a convenção de condomínio necessariamente precisará trazer e elencar todos os elementos. Para um controle mais eficaz das quotas-partes ideais de tempo das unidades autônomas, seria útil e interessante a adoção de fichas auxiliares ou complementadoras, contendo os períodos que foram estabelecidos na respectiva convenção de condomínio, bem como os respectivos registros, a fim de que Registro de Imóveis faça um controle mais eficaz da disponibilidade. O sistema de aproveitamento por turno é um contrato que merece e necessita da publicidade registrária, pois os direitos envolvidos são sérios e merecem total transparência e controle do Registro de Imóveis. Uma vez que esses contratos acessam o Registro de Imóveis, recebem publicidade erga omnes, o que facilita a consulta e eventual permuta por períodos. O catedrático español PAU PEDRÓN leciona que “el régimen de multipropiedad deberá constar necesariamente en el Registro de la Propiedad. Esta disposición viene exigida por dos consideraciones básicas: con excepción del tiempo de vigencia del período en uso, el resto del tiempo aparece el derecho del multipropietario como un derecho sin contacto posesorio, que es precisamente este el tipo de derechos más necesitado de protección registral; por otra parte, la necesidad de conocer hasta el detalle el régimen de la multipropiedad para acceder al mismo, aconsejan no consagrar un simple principio de oponibilidad de estatutos inscritos e inoponibilidad de no inscritos. Por otra parte, la necesidad de inscripción registral — previo otorgamiento de escritura pública— se establece también para toda transmisión de cuotas o participaciones”^[82]. Outro fator importante é o de que o Registro de Imóveis, atualmente na qualificação dos títulos a ele submetidos, tem a atribuição de fiscalizar contratos que envolvam relação de consumo, podendo exercer um filtro das cláusulas abusivas em contratos de aproveitamento por turno (Processo CG nº 18.965/99, de 30 de agosto de 1999, Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo). Com efeito, uma das principais funções do registrador é a análise do título, também chamada qualificação, que é o juízo de valor que o registrador realiza sobre a legalidade dos documentos e sobre a validade e eficácia dos negócios jurídicos contidos neles^[83]. Observa-se que a qualificação registrária, cotejando-se com outros sistemas registrários, equivale a uma sentença de mérito de primeira instância anômala, já que não gera coisa julgada. Apresentado o título a registro, o Registrador irá proceder a aplicação dos princípios registrários ao caso concreto, surgindo a viabilidade ou não do acesso ao fólio real, o que por si só já seria motivo para os contratos de aproveitamento por turno ingressarem no Registro de Imóveis.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A multipropriedade imobiliária é um instituto jurídico consagrado na doutrina e jurisprudência, destinado ao aproveitamento de bem imóvel por fração de tempo. Entre as diversas formas e possibilidades de multipropriedade, a que mais tem sido divulgada e aceita pela doutrina e jurisprudência brasileira é a condominial (pro indiviso). Embora não conste expressamente na legislação civil, assim como o fato de o Brasil adotar a tipicidade dos direitos reais, é possível a aplicação da multipropriedade no Brasil pelo condomínio ordinário, já que não existe regra que obrigue a representação deste através de frações ou porcentagem de tempo. É possível que convenção condominial decorrente do condomínio especial preveja cláusula expressa de indivisão, devendo referida cláusula ser reproduzida expressamente em todos os negócios jurídicos envolvendo as frações de tempo. A previsibilidade de divisão ou extinção do condomínio atinge tão-somente os condomínios indesejados ou involuntários. A utilização do condomínio civil para a multipropriedade imobiliária somente deve ocorrer em condomínios edilícios, porque somente nessa hipótese existe a previsão legal expressa na convenção condominial, instrumento jurídico adequado para disciplinar de forma ordenada e com força cogente a utilização e restrição de uso das respectivas unidades autônomas.

A Constituição Federal e o Código Civil, ao introduzir a necessidade da propriedade exercer funções social e econômica, corrobora para a adoção da multipropriedade imobiliária condominial no Brasil, o que configura exemplo perfeito de conciliação entre desenvolvimento econômico e finalidade social.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  

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Quadro comparativo do sistema de multipropriedade no mundo

 

País	Natureza jurídica
França	A noção de multipropriedade se afasta completamente da noção de propriedade, configurando em um esquema societário e obrigacional
Itália	Acionária e co-propriedade.
Áustria	Direito real de uso de bens imóveis a tempo parcial
Inglaterra	Direito de uso de natureza contratual
Portugal	Direito real de habitação periódica
Espanha	Direito de natureza jurídico-real, embora com um fato diferenciado que é tempo de uso
Estados Unidos	Sem distinção sobre a natureza jurídica, mas com ampla proteção dos adquirentes, prevalecendo a forma condominial.

 

 

 

^[1] Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

^[2] CARVALHO, José Murilo. D. Pedro II. Companhia das Letras: Rio de Janeiro, 2007, p. 112.

^[3] TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. Editora Saraiva, São Paulo: 1993.  p. 1.

^[4] Dario da Silva Oliveira Júnior e Victor Emanuel Christofari. Multipropriedade – “Time Sharing”. Aspectos Cíveis e Tributários, Lumen Juris, Rio de janeiro: 2000, p. 1.

^[5]  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 4º volume, Editora Saraiva, São Paulo: 2002, p. 212.

^[6] PICAZO, Luis Diéz, 2004. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral, 7 ed, Madrid: Ed. Tecnos, p. 367.

^[7]  TEPEDINO, Gustavo. Ob. Cit, p. 19.

^[8]  RUIZ-RICO RUIZ, José Manuel/CAÑIZARES LASO, Ana (coordenadores). Multipropriedad y Aprovechamiento por turno. Madrid: Editora Civitas, 2000, p. 73.

^[9] QUIRÓS, Manuel Peña Bernaldo de.  Derechos reales, derecho hipotecário, 4ª edición, Tomo I, Madrid, 2001, Centro de Estudios Registrales, p. 596.

^[10] Bernaldo de Quirós, Manuel Peña, ob. cit., p. 604.

^[11] CARVALHO FERNANDES, Luís A. Lições de direitos reais. 6ª edição. Lisboa: Quide Juris, 2009, 479.

^[12] MESQUITA, Manuel Henrique. Uma nova figura real: o direito de habitação periódica na Revista de Direito e Economia VIII n. 1 (1982), Coimbra, 49-60

^[13] PICAZO, Luis Diéz. Ob. Cit, p. 47.

^[14] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Comentários ao Código Civil brasileiro. Vol. XI, Tomo I. Rio de Janeiro, GEN/Forense, 2009. Coordenadores Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clápis,, p. 225.

^[15] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Ob. Cit, p. 155.

^[16] MIRANDA, PONTES. Tratado de Direito Privado. Partes especiais. Tomo XI. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 59: “Os direitos reais são em número limitado, fechado (numerus clausus). No encontro entre o ‘direito romano e o germânico, enriqueceu-se o direito moderno de direitos reais, mas, em vez de admitir a possibilidade de se dar eficácia real a qualquer vínculo (mediante a Gewere), manteve o sistema do numerus clausus. Houve tentativa de conciliação, ou de síntese com o direito territorial prussiano, por meio do registro dos negócios jurídicos obrigacionais; porém isso rasparia, por bem dizer, a dicotomia dos direitos em pessoais e reais, ao mesmo tempo em que transplantaria para o só plano da eficácia o critério distintivo. As dificuldades, que surgiriam, seriam enormes, e algumas inafastáveis”.

^[17] MERRILL, T; SMITH, E. “Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle. In: Yale Law Journal Vol. 110, 2000, p. 385.

^[18] CARVALHO SANTOS, J. M. dE. Código Civil Brasileiro Interpretado. 14ª Edição. Volume IX. Rio de janeiro: Livraria Freitas Bastos AS, 1982, p. 14;.

^[19] SCHAPP, Jan. Direito das Coisas.  Tradução da 3ª Edição alemã de Klaus-Peter Rurack, Maria da Glória Lacerda Rurack – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre: 2010, p. 24.

^[20] PICAZO, Luis Diéz, Ob. Cit,  p. 47.

^[21] ALVIM NETTO, José Manuel. Ob. Cit, p. 211.

^[22] CARVALHO, Orlando de. Direito das coisas (do Direito das coisas em Geral). Centelha Promoção do Livro, SARL / Coimbra, 1977, p. 243.

^[23] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Propriedade, Estado e Mercado. Tese aprovada para concurso de professor titular da Universidade Federal de Brasília – UNB, em agosto de 2010, não publicada., p. 98: “Seria impossível e, até mesmo equivocado, que o nascimento de um novo direito real se desse pela modalidade de estreitamento de seu conteúdo ou campo de aplicação. Em sentido oposto, este surgimento se dá a partir da modalidade de modificação e ampliação. A ampliação atende perfeitamente aos critérios norteadores da tipicidade, de acordo com a necessidade para sua inserção no ordenamento jurídico, bem como a sua rentabilidade. Somente assim, é possível se falar em justificação causal e praticidade do novo instituto. Sendo típico e, ao mesmo tempo integrante do sistema de numerus clausus, pode e deve ter autonomia. Esta, entendida como a possibilidade de ser aplicada segundo sua legítima utilidade e rentabilidade, revelando aí a causalidade e a praticidade indispensável para seu acolhimento no ordenamento jurídico. Por tudo, podemos concluir que na atualidade os direitos reais em geral e as propriedades, em particular, cobram um novo formato. As necessidades sociais da pós-modernidade evidenciam a imperiosidade de abertura sistêmica dos numerus clausus, permitindo que novos direitos, embora não advindos de uma norma em sentido formal, desde que perfeitamente delineados, possuem a capacidade de serem incorporados à categoria de direitos reais. Sobretudo se pensarmos na superação da categoria de direitos reais como as relações das pessoas e das coisas – relações reais – e formos ao encontro da noção de que estes possuem, em realidade, relações pessoais, desenvolvidas de pessoa a pessoa”.

^[24] FOËX, Bénédict. Le “numerus clausus” des Droits Réels en Matière Mobilière, Études et Pratique, Genève: Payot Lausanne, Faculté de Droit de l`Université de Genève, 1987, p. 23 e 24.

^[25] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Ob. Cit. 102.

^[26] A jurisprudência administrativa do Estado de São Paulo é unânime com relação à taxatividade dos atos de registro e, por conseguinte, dos direitos reais, v.g. Corregedoria-Geral da Justiça, RT 500/104, Processo CG n.ºs.1.084/95, 961/97, CG n.º195/2001 – 07/02/2001; Conselho Superior da Magistratura,  Apelações Cíveis nºs 2.272-0-SP, j.13.06.83, rel. Des. Bruno Affonso de André; 7.476-0/2-Taubaté, j. 18.09.87, rel. Des. Sylvio do Amaral; 40.017-0/0-SP, j. 15.12.97, rel. Des. Márcio Martins Bonilha; 63.089-0/6-SP, j. 10.09.99, rel. Des. Sérgio Augusto Nigro Conceição; 68.605-0/9-Americana, j. 19.10.00, rel. Des. Luís de Macedo; 96.177-0/4-SP, j. 12.12.02, e 84-6/4-Tanabi, j. 23.10.03, ambas rel. Des. Luiz Tâmbara.

^[27] CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária. Ensaio de uma teoria geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 100.

^[28] PICAZO, Luis Diéz. Ob. Cit, p. 72.

^[29] SCHAPP, Jan. Ob. Cit, 42.

^[30] ORLANDO GOMES. Direitos Reais. 9ª edição. São Paulo: Ed. Forense, 1985, p. 211.

^[31] SANTOS JUSTO, Ob. Cit, p. 306.

^[32] SANTOS JUSTO, Ob. Cit, p. 307.

^[33] CAMBLER, Augusto. Ob. Cit, p. 100.

^[34] SILVA PEREIRA, Caio Maio. Condomínio e Incorporações, 4ª edição, Forense, Rio de Janeiro: 1981, p. 125.

^[35] SILVA FILHO, Elvino. Questões de Condomínio no Registro de Imóveis. São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p. 139.

^[36] O Código Civil Português possui redação semelhante: art. 1412º, 1: “Nenhum dos comproprietários é obrigado a permanecer na indivisão, salvo quando se houver convencionado que a coisa se conserve indivisa”.

^[37] O Código Civil Espanhol, seguindo o italiano de 1865, estabelece o prazo de dez anos. Uma exceção nesta tendência constitui o BGB alemão, que, inspirado na ideia germânica de condomínio, admite a existência de pacto de indivisão perpétuo.

^[38] As Sete Partidas (ou simplesmente Partidas) é um corpo normativo criado na Castilha durante o Reinaldo de Alfonso X (1252–1284), com o objetivo de conseguir certa uniformidade jurídica do Reino.

^[39] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Aspectos teóricos da multipropriedade no Direito brasileiro, Revista dos Tribunais, 658/40.

^[40] Curso de Direito Civil, 5ª edição, Editora Saraiva, p. 205.

^[41] MIRANDA, Pontes. Ob. Cit, p. 102.

^[42] TEPEDINO, Gustavo. Ob. Cit, p. 65: “Trata-se de preceitos de ordem pública, justificável lógica e historicamente. Do ponto de vista lógico-dogmático, a indivisão é inconciliável com a natureza transitória do condomínio, tido como forma anormal da propriedade, podendo conjecturar-se, ainda, que a revogação convencional da divisão poderia violar o contratante economicamente mais fraco, que se resignasse a tal pactuação embora lesado em seu direito de propriedade”.

^[43] AWAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. 2ª edição. São Paulo: Renovar, 2009, p.197: “multipropriedade é a denominação mais utilizada para uma forma de condomínio pro indiviso na propriedade de um bem, em geral imóvel, mas que tem sua utilidade compartilhada entre os condôminos em parcelas fixas de tempo, previamente definidos, de sorte que todos tenham, perpetuamente, plena utilização do bem no espaço temporário que lhe foi atribuído”.

^[44] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Algunos problemas en torno a la consideración de la multipropiedad como copropiedad. Revista de Derecho Registral.  Madrid, 1987, p. 41.

^[45] Artículo 400: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.  Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

^[46] A obra de TEPEDINO indica a existência de empreendimentos com sistema de multipropriedade em Búzios, Cabo Frio, Saquarema, Iguaba, Águas de Lindóia, Ubatuba e Angra dos Reis, entre outros municípios. Pesquisamos nos tribunais dos Estados com maior incidência de zonas turísticas e localizamos alguns processos judiciais, a maioria de cobrança de condomínio, existindo no Estado de São Paulo algumas dezenas de arestos importantes, confirmando o contrato de multipropriedade pelo condomínio civil. No Rio de Janeiro, localizamos um acórdão não reconhecendo a existência do sistema por falta de previsão na Lei 6.015/73. No Rio Grande do Sul notamos também alguns acórdãos no Tribunal de Justiça reconhecendo o sistema, mas sem analisar a questão sobre o instrumento jurídico adequado (Apelação Cível n. 70002204675 – Porto Alegre, 19.08.2003).

^[47] CARVALHO SANTOS, J.M. Ob. Cit, p. 315.

^[48] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Ob. Cit, p. 48.

^[49] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Ob. Cit, p. 48.

^[50] PAU PEDRÓN, Antonio. Configuración jurídica de la multipropiedad en España.  Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXIV; Número 584; enero‑febrero 1988, pgs 9 a 30.

^[51] VÁZQUES DE CASTRO, Luis Martíngez. La multipropiedad y la acción de división” Revista de Derecho Registral-11 y 12, 1985, p. 72.

^[52] Díez-Picazo entende que “esta Idea romana debe ceder paso a necesidades modernas em que se requiere, para la satisfacción de los intereses de los afectados, la permanencia de la situación de comunidad y, em consecuencia, la exclusión de la acción de división mientras esté el objecto destinado a la finalidade que exige esa permanencia(Ob.Cit, p. 80).

^[53] Caio Mário da Silva Pereira ensina que “alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Mas a sua ligação com o contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com frequência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que, quanto a terceiros, é res inter alios” […] “O caráter normativo da convenção do condomínio é pacificamente reconhecido. Sua força cogente aos condôminos, seus sucessores e subrogados, e eventualmente às pessoas que penetrem aquele círculo fechado, representado pelo edifício, é aceita sem relutâncias” (Instituições de Direito Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro / São Paulo: Companhia Editora Forense, 1970, p. 125 e 129).

^[54] Não existe previsão legal de registro de convenção de condomínio ordinário no Registro de Imóveis, em especial na Lei 6.015/73, muito embora o Código Civil no artigo 1.323 tenha permitido por deliberação dos condôminos a eleição de um administrador.

^[55] TEPEDINO, Gustavo. ob. cit. p.  138/139.

^[56] TEPEDINO, Gustavo. ob. cit. p. 109-110.

^[57] Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Enquadramento entre os direitos reais — Inviabilidade — Entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justiça — Constituição do empreendimento como condomínio especial disciplinado pela Lei n° 4.591/1964, com instituição de condomínio tradicional, regido pelo Código Civil, sobre as diversas unidades autônomas — Possibilidade — Inadmissibilidade, porém, da inserção, na convenção de condomínio levada a registro e nas matrículas das unidades autônomas, de quaisquer disposições tendentes a vincular o direito real de propriedade ao direito pessoal de regramento acerca do uso periódico anual das unidades, tornando reais direitos obrigacionais. Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Recusa acertada de averbação de alteração de convenção condominial que traz disposições de natureza obrigacional a respeito da utilização exclusiva pelos condôminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades autônomas — Determinação, ainda, da anotação, no livro em que registrada a convenção de condomínio, da ineficácia real da disciplina obrigacional constante do título — Recurso não provido nessa parte. Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Condomínio tradicional sobre as unidades autônomas, com inserção nas matrículas correspondentes de elementos de ordem obrigacional, tendentes a tornar reais direitos pessoais — Inadmissibilidade — Retificação das matrículas determinada a fim de ser excluído do fólio real todo e qualquer dado de natureza pessoal e obrigacional — Desnecessidade, porém, do bloqueio das matrículas, diante da retificação determinada — Recurso parcialmente provido (Ementa Oficial) — Processo CG n° 686/2007 — publicada em 16/10/2007.

^[58] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Ob. Cit, p. 202.

^[59] Vázques de Castro defende que a existência de prazo para o pacto de indivisão não tira a segurança jurídica da multipropriedade condominial, principalmente porque permite a prorrogação anterior: “Sin embargo, la piedra de toque del pacto de indivisión en la multipropiedad lo constituye la posibilidad de «sucesivas prórrogas». Si admite prórrogas sucesivas, servirá para mantener la estabilidad de la figura. Si sólo admite una prórroga, como afirma un sector de la doctrina cualificado, el pacto de indivisión es un instrumento inútil. A la prórroga de dicho pacto se refiere el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 400, a tenor del cual el pacto de indivisión «podrá prorrogarse por nueva convención». En este punto, el Código Civil se aparta de su precedente legislativo más directo, cual es el Código Civil italiano de 1865, en el que no se establece expresamente esta posibilidad de prorrogar el pacto de indivisión” (La multipropiedad y la acción de división” Revista de Derecho Registral-11 y 12, 1985, p. 81).

^[60] SINGER, Joseph William. Introduction to Property, 2nd, Ed., New York: Aspen Publishers, 2005, p. 2.

^[61] Duas teorias fundamentais analisam a essência do direito de propriedade: teoria da pertença de cunho qualitativo e a teoria do senhorio ou do domínio, que apresenta feição quantitativa. A primeira consubstancia uma situação de pertença de certa coisa a uma pessoa, criando-se assim uma relação de subordinação da coisa ao titular do direito; já a teoria do senhorio ou do domínio, diz-se quantitativa porque identifica o direito de propriedade como o mais vasto direito sobre uma coisa, que assim fica sujeita inteiramente ao titular do direito.

^[62] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro / São Paulo: Companhia Editora Forense, 1970, p. 76.

^[63] CARVALHO FERNANDES, Luís A. Lições de direitos reais. 6ª edição. Lisboa: Quide Juris, 2009, p. 334.

^[65] PINTO DUARTE, Rui. Curso de Direitos Reais. 2ª edição. Lisboa: Princípia, 2002, p. 47.

^[66] Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2007,  p. 215-216.

^[67] CORRÊA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 124.

^[68] Curso Elementar de Direito Romano. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 85.

^[69] Op. Cit, p. 49.

^[70] ALVIM NETTO, José Manoel. Ob. Cit, p. 185-186.

^[71] Usar uma coisa alheia subtraída ocultamente em caso de extrema necessidade não é um furto propriamente dito, pois tal necessidade torna nosso o que tomamos para sustentar nossa própria vida. No caso de uma necessidade semelhante, pode-se, também, tomar clandestinamente a coisa alheia para socorrer o próximo indigente (2, 2, 66, 7).

^[72] Segundo Tratado sobre o Governo. 2ª Ed, São Paulo: Abril Cultural, 1978, p.45.

^[73] DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho publico y privado. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p. 171.

^[74] FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p. 70.

^[75] COMTE, Auguste. Discurso sobre o Espírito Positivo. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 266.

^[76] FERNANDES, Edésio. A nova ordem jurídico-urbanística do Brasil. Minas Gerais: Del Rey, 2006, p. 15.

^[77] GRAU, Eros Roberto. Direito urbano. São Paulo: RT, 1983. p. 66-67.

^[78] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. O Meio Ambiente e o Registro de Imóveis. Coord. Marcelo Augusto Santana de Melo. São Paulo: Saraiva, 2009, no prelo.

^[79] Perlingieri esclarece que “na realidade, a função social não é autônoma, mas sim parte essencial da garantia e do reconhecimento da propriedade privada, a razão da própria tutela da apropriação privada dos bens”, a preocupação do civilista italiano é que a função social esvazie o conteúdo mínimo da propriedade, ou seja, a propriedade privada não pode ser esvaziada de todo conteúdo e reduzida à categoria de propriedade formal, não se pode esgotar a fruição da propriedade em razão de conceitos funcionais comunitários, “a função social não pode em caso algum contrastar com o conteúdo mínimo: função social e conteúdo mínimo são aspectos complementares e justificadores da propriedade.” (Op. cit, p. 953.)

^[80] Ética a Nicômaco. 2ª edição 2007. Tradução e notas Edson Bini. Bauru: Edipro, 384-322 a.C,p.76.

^[81] Manuel Peña Bernaldo de Quirós, in Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 4ª edición, Tomo II, Madrid: 2001, p. 544.

^[82] PAU PEDRÓN, Antonio. Configuración jurídica de la multipropiedad en España. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXIV; Número 584; enero‑febrero 1988.

^[83] “Diz-se qualificação registral (imobiliária) o juízo prudencial, positivo ou negativo, da potência de um título em ordem a sua inscrição predial, importando no império de seu registro ou de sua irregistração. O juízo qualificador (enquanto conclusão do procedimento prudencial) pode ser positivo (em ordem a seu fim, que é o registro) ou negativo (desqualificação, juízo desqualificador), de toda sorte consistindo sua mais destacada relevância a imperação de que se registre ou de que não se registre um título. E, exatamente porque a aplicação ao operável é o fim do intelecto prático, o ato de império, na qualificação registral, é o mais relevante dessa complexa decisão prudencial” (Ricardo Henry Marques Dip. “Sobre a qualificação no Registro de Imóveis”. Revista de Direito Imobiliário 29, jan./jun. de 1992.)

 

Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

Ama e faz o que quiseres. Se calares, calarás com amor; se gritares, gritarás com amor; se corrigires, corrigirás com amor; se perdoares, perdoarás com amor. Se tiveres o amor enraizado em ti, nenhuma coisa senão o amor serão os teus frutos.

Santo Agostinho

 

INTRODUÇÃO

O Registro de Imóveis como órgão pacificador de conflitos – instituto destinado à garantia da segurança jurídica do tráfego imobiliário, bem como de exercer um filtro jurídico dos títulos que ingressam no fólio real, surge no direito de propriedade como importante ferramenta para estabilizar as negociações e atos jurídicos que envolvem imóveis. Para realizar a tarefa, o Registro de Imóveis possui a qualificação registral que é a análise ou juízo que o registrador realiza dos títulos submetidos a registro.

A qualificação registral está para o Registro de Imóveis como o “Cogito, ergo sum” ou penso logo existo de René Descartes[2] está para a filosofia moderna, se o Registrador qualifica o Registro de Imóveis existe no mundo jurídico, já que se trata do eixo principal do sistema de transmissão de propriedade brasileira.

Mas na qualificação registral são diversas as hipóteses de aplicação do princípio da legalidade que Oficial de Registro de Imóveis deve analisar. A análise na qualificação não é uniforme ou robótica para todos os títulos submetido ao Registro de Imóveis. Assim, para as hipóteses de títulos judiciais não é possível o oficial adentrar no mérito das decisões jurisdicionais, apenas analisa os princípios registrários aplicados[3].

Na regularização fundiária a qualificação registral também possui características exclusivas e este é o objetivo do nosso estudo, para isso, é preciso estudar o que vem a ser direito de moradia porque a regularização fundiária é um de seus principais instrumentos.

Cresce no Direito Urbanístico o contorno de um Direito à Moradia, firmando-se em um de seus principais pilares e fruto do desenvolvimento de um direito essencial inerente também à própria dignidade da pessoa humana.

O Registro de Imóveis, por seu lado, recebeu importantes funções para ajudar a garantir o direito à moradia, tornando-se um dos principais atores da regularização fundiária. O instituto que originariamente tem garantido a propriedade imobiliária no Brasil e no mundo, há séculos, agora exerce funções sociais e ambientais, tudo isso decorrente da transformação do direito de propriedade contemporâneo.

A velocidade dessas transformações é surpreendente. Estudar o papel do Registro de Imóveis na garantia do direito de moradia e, especialmente, na regularização fundiária é imprescindível para que o mecanismo criado ganhe efetividade. Inegável, assim, que a prática tem grande influência no mundo jurídico.

A esse respeito, Jean-Louis Bergel leciona que: “[…] o direito contemporâneo consagra, de fato, a influência da prática, das organizações profissionais e das administrações públicas na formação do direito. Os tabeliães, os profissionais ou os usuários do direito, os funcionários públicos, os meios profissionais, graças à sua experiência e ao seu conhecimento das necessidades e das lacunas do direito vigente, podem sugerir utilmente as reformas almejáveis.”[4]

E a prática nunca teve tanta importância nos direitos urbanístico e registral brasileiro. Aos profissionais do direito incumbe agora aplicar a legislação com a ideia principal de facilitar a execução dos instrumentos criados conforme diretriz constante do próprio Estatuto da Cidade (art. 2º, inciso XV). Também conseguir conferir o direito humano à moradia para milhares de pessoas que ao menos estavam incluídas em estatísticas oficiais, vivendo à margem da legalidade; e o pior, à margem da dignidade.

DIREITO À MORADIA

 

Ter acesso a uma moradia constitui claramente uma necessidade para o ser humano, é sem dúvida a estrutura principal que permite ao homem a realização de suas obras; de sonhar e realizar os mesmos; de estabelecer uma raiz; de ser conhecido em uma comunidade; um abrigo para os dias ruins e o palácio para os dias de comemoração. É a moradia que condiciona o acesso a outros direitos essenciais do homem e não se entende o porquê de não ter recebido o tratamento adequado prévio. É impossível garantir a saúde, educação e segurança sem, ao menos, não oferecer uma habitação digna para o homem. Carecer de uma moradia provoca a dispersão da cédula familiar, conduz ao fracasso escolar e contribui fortemente à degradação da saúde.

O Direito Urbanístico sempre foi tido como subárea do Direito Administrativo ou ainda do Direito Ambiental, mas observamos que o advento do Estatuto da Cidade no Brasil inovou de forma surpreendente o tratamento. Edésio Fernandes aduz que “[…] mais do que nunca, o Direito Urbanístico brasileiro tem seu próprio conjunto de leis próprias e específicas, além das disposições do capítulo constitucional sobre política urbana e o Estatuto da Cidade, a importante lei federal de parcelamento do solo e diversas outras leis federais ambientais e sobre o patrimônio-cultural; centenas de leis estaduais e milhares de leis municipais”.[5]

Mas a compreensão do Direito à Cidade como principal foco do Direito Urbanístico é tema que vem ganhando força nos últimos anos, na doutrina, principalmente.

Nelson Saule Júnior leciona que “[…] o direito urbanístico tem o papel de regular e disciplinar as normas de ordem pública referentes a proteção e promoção do direito à cidade, estabelecendo as legislações, os instrumentos jurídicos, os organismos públicos, as obrigações e responsabilidade dos agentes públicos para assegurar que os componentes do direito à cidade sustentável das atuais e futuras gerações sejam plenamente respeitados”[6].

A cidade nas palavras do sociólogo urbano Robert Parker é o “[…] intento mais exitoso do ser humano de refazer o mundo em que vive de acordo com o desejo mais íntimo de seu coração. Mas se a cidade é o mundo que o ser humano criou, é também o mundo em que a partir de agora está condenado a viver. Assim, indiretamente é sim um sentido nítido da natureza de sua tarefa, ao fazer a cidade, o ser humano refez a si mesmo.”[7]

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconhece o direito à moradia em seu art. 25.1: “Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.”

O direito à habitação ou moradia se reiterou em termos praticamente coincidentes no art. 11.11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966. Porém, o documento base para o Direito à Cidade, indubitavelmente, é a Carta Mundial do Direito à Cidade cuja redação vem sendo discutida e construída desde 2004 (Fóruns Social das Américas – Quito e Mundial Urbano – Barcelona) e 2005 (V Fórum Social Mundial – Porto Alegre).  Segundo referido documento, “O Direito a Cidade é definido como o usufruto eqüitativo das cidades dentro dos princípios de sustentabilidade, democracia e justiça social; é um direito que confere legitimidade à ação e organização, baseado em seus usos e costumes, com o objetivo de alcançar o pleno exercício do direito a um padrão de vida adequado. O Direito à Cidade é interdependente a todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, concebidos integralmente e inclui os direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais Inclui também o direito a liberdade de reunião e organização, o respeito às minorias e à pluralidade ética, racial, sexual e cultural; o respeito aos imigrantes e a garantia da preservação e herança histórica e cultural (art. 2º)”.

Nelson Saule Júnior leciona que “[…] o processo desencadeado no Fórum Social Mundial, de construção da Carta Mundial do Direito à Cidade, tem o objetivo de disseminar a concepção do direito à cidade como um novo direito humano”[8]. Busca-se com a Carta – nos dizeres de Enrique Ortiz Flores – que a mesma não seja uma mera declaração ou um conjunto de propostas orientadas a formular políticas, “[…] mas que reconheça e garanta a nível pessoal e coletivo, o direito de cidades justas, equitativas, democráticas e sustentáveis para todos seus habitantes atuais e futuros”.[9]

A Carta Mundial do Direito à Cidade é extremamente rica em princípios jurídicos, o que já se percebe do artigo 1º que trata da igualdade e não discriminação como base primária de formulação do conceito de direito da cidade, ou seja, existe total abstração entre o direito e a condição do cidadão, principalmente com relação ao gênero, idade, raça, etnia e orientação política e religiosa. Nesse contexto, se inclui também a proteção especial de grupos e pessoas em situação de vulnerabilidade que, em razão de circunstâncias variáveis, podem estar em situação de desequilíbrio, demandando um maior cuidado da Administração, justificando o fato de tratamento aparentemente desigual.

É reconhecida como princípio a gestão democrática da cidade e identificada como direito coletivo e difuso dos habitantes da cidade, Nelson Saule Júnior ensina que, por este princípio, “[…] todas as pessoas têm direito de encontrar nas cidades as condições necessárias para a sua realização política, econômica, cultural, social e ecológica, assumindo o dever de solidariedade”.[10]

Todos os habitantes da cidade têm direito de participar dos processos deliberativos do meio em que vivem, principalmente no aspecto da política urbana local, participação essa que deve ser democrática no sentido conferir o ambiente adequado para que o direito possa ser exercido. A participação do cidadão deve ser efetuada no mais alto nível da Administração política e deve compreender principalmente os planos de gestão urbanística direta e respectivo controle.

A função social da cidade é o princípio pelo qual se refere principalmente na distribuição e regulação do uso do território e ao usufruto equitativo dos bens e serviços públicos. É preciso harmonizar e equilibrar o uso da cidade de forma homogênea entre seus habitantes, independentemente da classe social, exemplo típico são os espaços públicos de lazer como praças como exemplo, é preciso que seja franqueada a liberdade de acesso e atividades para todas as pessoas, inclusive dos idosos e crianças, não pode a utilização ser restrita a determinado segmento.

A função social da propriedade também é parte integrante da Carta, em seu sentido mais amplo a propriedade deve ter uma utilização social e ambiental, cuja utilidade mesmo que reflexamente possa reverte-se para os habitantes da cidade como um todo.

Obviamente, a função social da propriedade não se restringe tão-somente a uma norma geral definidora de parâmetros-base para a remodelação do conceito de propriedade; a não observância de uma utilização socioambiental obsta, inclusive, a própria utilização do imóvel e numa conseqüência mais extrema em sistemas jurídicos mais modernos, as sanções decorrentes de uma utilização egoística da propriedade acarreta a perda do próprio direito. No Brasil, possuímos exemplos constantes do próprio texto constitucional (art. 183, CF) e mais recentemente no Estado da Cidade.

O exercício pleno da cidadania é conceito de destaque na Carta à Cidade e se refere à fruição e realização de todos os direitos humanos e de todas as liberdades individuais para todos os habitantes da cidade mediante a construção de condições de vida digna, alicerçada na liberdade e justiça. Importante que o exercício ou a observância dos direitos humanos não se restringe ao aspecto individual, mas sim à observância coletiva de referidos direitos.

 Penso que é possível extrair da Carta a idéia de Cidade Sustentável, sabemos que a população mundial está se concentrando cada vez mais nos centros urbanos, e a tendência que isso se acentue cada vez mais, a facilidade conferida pelos recursos urbanos é inegável e a crescente modernização dos métodos de cultivo agrícola restringe o emprego no campo, levando as pessoas a se concentrar nas cidades.

Referido aumento populacional urbano deve ser absorvido de forma sustentável pelas cidades, de sorte que exista um equilíbrio ecológico mínimo, principalmente com o uso dos recursos naturais e tratamento adequado dos conseqüentes dejetos. A contaminação de espaços urbanos é assustadora também, já existindo meios de controle modernos em algumas cidades brasileiras como São Paulo, inclusive com publicidade ampla no Registro de Imóveis[11].

A criação e manutenção de espaços públicos verdes são importantes, também para lembrar as pessoas do vínculo indissolúvel do homem com a natureza, sem falar na ajuda para que a água das cidades seja absorvida pelo solo.

Compreensão do direito à moradia na agenda habitat

 A Agenda Habitat é o último e relevante documento internacional sobre o direito à moradia, foi adotada pela Conferência das Nações Unidades sobre Assentamentos Humanos – Habitat II, em Estambul em junho de 1996. Através da Agenda, foram criados princípios, metas, compromissos e um plano global de ação visando a orientar, nas primeiras décadas do século XXI, esforços nacionais e internacionais para a promoção de melhoria nos assentamentos urbanos. E já podemos extrair dos primeiro capítulos do documento que a preocupação base é estabelecer o direito à moradia como direito humano.

O parágrafo 2º do Preâmbulo da Agenda Habitat traz o conceito de habitação adequada que deve ser sadia, segura, protegida, acessível, disponível e incluir serviços, instalações e comodidades básicas, e o gozo de liberdade frente à discriminação de moradia e segurança jurídica da posse.

Nelson Saule Júnior sintetiza com eficiente clareza o conteúdo do direito à moradia. Para o conceituado professor, “a finalidade do direito à moradia, que pode ser extraído das normas internacionais de direitos humanos, é fruto da combinação dos valores da dignidade da pessoa humana e da vida que resulta na finalidade de toda pessoa ter um padrão de vida digno” (…) Assim, o “direito à moradia pode ser considerado plenamente satisfeito a partir da existência de três elementos que são: viver com segurança, viver em paz, e viver com dignidade. O núcleo básico do direito à moradia é constituído, portanto, pela segurança, pela paz e pela dignidade”[12] Um componente importante na Agenda Habitat e que tem relação com o Registro de Imóveis é a garantia de acesso à terra. O parágrafo 55 reconhece o acesso à terra como pré-requisito essencial para prover adequada habitação para todos e para o desenvolvimento dos assentamentos sustentáveis.

Com efeito, é preciso criar um sistema de cadastro eficiente com a respectiva ordenação adequado do território para que a moradia seja construída em condições não somente jurídicas, mas também físicas adequadas a oferecer o padrão de conforto mínimo desejável para uma habitação digna. São várias as medidas para assegurar o acesso à terra constantes da Agenda Habitat, mas podemos destacar os parágrafos 56, 57, 58 e 59 que, sucintamente, são:

1. reconhecer e legitimar a diversidade de mecanismos de oferta de terra, descentralização de responsabilidade sobre a gestão da terra;
2. promover inventários públicos;
3. desenvolver sistemas de informação (incluindo o valor da terra);
4. utilizar o máximo do potencial da capacidade da infra-estrutura urbana;
5. adotar instrumentos de recuperação dos investimentos do poder públicos que tenha resultado a valorização da terra;
6. constituir procedimentos sobre cadastro e registro para fins de regularização de assentamentos informais;
7. desenvolver códigos e leis para regular o direito da propriedade da terra;
8. estabelecer procedimentos simples para transferência de terra da modificação do uso da terra.[13]

 

Reconhecimento do direito subjetivo à moradia

O reconhecimento do direito à moradia na Constituição Federal como norma fundamental é encontrado no art. 6º que, ao definir os direitos sociais, incluir como posição de destaque o direito à moradia, que foi introduzido através da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000.

São direitos sociais, de acordo com o art. 6º, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Não podemos olvidar que a Carta Constitucional prevê expressamente (art. 5º, § 2º) com status de direito e garantia fundamental, os tratados e acordos internacionais, destacando-se no âmbito de nosso estudo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Carta Mundial do Direito à Cidade e a Agenda Habitat.

Nelson Saule Júnior ensina que “[…] se havia alguma dúvida da comunidade jurídica quanto à questão de o sistema constitucional brasileiro reconhecer o direito à moradia como um direito social, a sua previsão expressa no texto constitucional elimina tal dúvida e impõe a sua observância no mesmo patamar dos demais direitos fundamentais positivados em nosso ordenamento”[14].

O direito subjetivo à moradia pode ser identificado diretamente do texto constitucional e na legislação que a regulamentou, principalmente no Estado da Cidade, mas a Lei 11.977/2009 trouxe elementos importantíssimos para a consagração final de um direito à moradia, principalmente no Capítulo III que trata da Regularização Fundiária como instrumento do direito social à moradia.

Definitivamente, cada vez parecem existir menos argumentos jurídicos para não concordar que o texto constitucional reconheceu expressamente a existência de um direito subjetivo à moradia. A força das palavras utilizadas, por seu próprio significado juntamente com a força da consciência social sobre a necessidade de compromissos exigíveis em torno de certos valores do texto fundamental, são elementos que justificam interpretar que a palavra “direito” equivale, como é habitual na linguagem jurídica, a direito subjetivo, isto é, a uma situação de poder individual suscetível de tutela judicial.

Fernando Lópes Ramón, catedrático de direito administrativo da Universidade de Zaragoza, leciona que, embora a Constituição Espanhola previsse o direito à cidade, somente em 2008 com a Lei do Solo é que expressamente uma norma infraconstitucional disciplinou a matéria, não havendo mais dúvidas no ordenamento jurídico desde então[15]. Na França também há muito pouco tempo se reconheceu o direito à moradia em norma legal (Lei de 05 de março de 2007), provando que o tema é relativamente novo no direito como um todo, estando o Brasil na vanguarda do estudo de um direito à moradia.

O Estatuto da Cidade instituiu através do inciso I do art. 2º o direito à cidade no âmbito das diretrizes gerais da política urbana, que deve ser promovida para a garantia deste direito, sendo uma das principais modificações e inovações do reconhecimento desse direito no Brasil. Em 2005 tivemos, também, a Lei 11.124, de 16 de junho que criou o Sistema Nacional de Interesse Social que estabeleceu não somente a moradia como direito, como acrescentando também que mesma deve digna (art. 4º, inciso I, b).

A mudança de paradigma jurídico com relação à moradia é substancial também no aspecto legal, já que a moradia jamais havia recebido tratamento de direito, sempre até então foi tratada com uma mera acessão à propriedade ou programa de habitação (cf. Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964).

 

O Direito à Moradia e o Registro de Imóveis

Tradicionalmente o Registro de Imóveis como afirmamos é o guardião do direito da propriedade imobiliária e num primeiro momento o desenvolvimento do direito à moradia se concentra no desenvolvimento da segurança da posse como pudemos observar. Mas os elementos do direito à cidade são viver com segurança, viver em paz, e viver com dignidade e somente através de um sistema de garantia de propriedade adequado é que existirá a satisfação plena de seu conteúdo.

O Direito Civil Brasileiro como praticamente toda a América Latina deriva do Direito Romano o que significa uma forte ligação entre relações familiares com a própria propriedade. Thomas Marky lembra que a jurisprudência clássica do Direito Romano conceitua o Direito de propriedade como um poder jurídico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corpórea[16]. No entanto, não existia um conceito de propriedade imobiliária unitária, o que existia era uma extensão do pátrio poder sobre pessoas e bens, assim, era a pátria potestas que justificava o poder sobre coisa.

A segurança da posse tem sua importância imediata, mas a propriedade é o fim a ser observado no direito à moradia porque somente com ela existirá a segurança jurídica plena e a satisfação dos moradores de baixa renda, veja que o próprio direito de concessão de uso foi elevado à categoria de direito real, com possibilidade de transmissão por ato inter vivos ou mortis causa.

O Estatuto da Cidade atribui papel de destaque ao Registro de Imóveis para o cumprimento do conteúdo do direito à moradia, o que infelizmente não foi absorvido de forma plena e satisfatória pelos próprios registradores imobiliários, muitas vezes demonstrando timidez e conservadorismo na aplicação da novel legislação. Apenas a título de exemplo, o Registro de imóvel recebeu a obrigação da promoção de notificação pelo município de imóvel subutilizado (art. 5º, § 2^o); a possibilidade de inscrição do direito de superfície (art. 21); a publicidade na matrícula do direito preferência em casa de alienação onerosa (art. 25)[17]. A Medida Provisória n. 2.220, de 04 de setembro de 2001 criou o registro da concessão de uso especial de moradia previsto no § 1º do art. 183 da Constituição Federal.

O Registro de Imóveis também exerce importante papel no combate à burla da Lei do Parcelamento do Solo. A fim de se evitar o cumprimento das normas constante da Lei 6.766/79, criou-se um mecanismo de fraude utilizando-se o condomínio do Código Civil para mascaras vendas de lotes especializados e bem descritos. Em 08 de junho de 2001, a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo normatizou a atuação do Registro de Imóveis através da decisão do PROCESSO CG-2.588/2000, que além de criar a proibição do registro de partes ideais que possam ser na verdade lotes, criou procedimento de comunicação com o Ministério Público e Prefeitura muito eficiente que praticamente resolveu o problema no Estado de São Paulo.[18]

A Lei 11.977/2009 também apresentou elementos indicativos de que o conteúdo do direito de moradia no Brasil está atrelado ao direito de propriedade. O Registro de Imóveis foi o destinatário final da regularização fundiária com o dever jurídico de presidir o procedimento e verificação dos requisitos estabelecidos na lei, os instrumentos da demarcatória e legitimação de posse também têm por objetivo o direito de propriedade.

A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

Quando falamos de parcelamento irregular e regularização fundiária, primeiramente temos que levar em consideração a existência de omissão do Estado-Administração que, como detentor do poder de polícia, deveria exercer a fiscalização preventiva com eficiência[19].

Segundo Hely Lopes Meirelles “[…] o poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis por que a autoridade diante de situações que exigem sua atuação. Eis que a Administração responde civilmente pelas omissões lesivas de seus agentes.”[20]

Mas é preciso compreender que as ocupações irregulares foram motivadas também pelo próprio mercado imobiliário. A esse respeito, Betânia de Moraes Alfonsin nos esclarece que “[…] como quase três quartos da população brasileira mora nas cidades e todos, independentemente da redá que dispõem, precisam morar em algum lugar, a população de baixa renda tem procurado resolver seus problemas de moradia à revelia do mercado imobiliário e do marco legal do Direito: ocupando terrenos vazios, públicos ou privados, em sítios adequados ou em áreas de risco, espontânea ou organizadamente, simplesmente buscando um espaço vital de radicação”[21].

O primeiro passado para começarmos a estudar a regularização fundiária é a compreensão prévia do caráter excepcional do regramento criado e aperfeiçoado com a edição do diploma legal. E não poderia ser diferente, como afirmamos, deve-se partir do pressuposto que o Estado falhou seriamente em seu papel político-administrativo e permitiu que centros urbanos totalmente informais fossem criados, permitiu que seres-humanos se aglomerassem em zonas periféricas sem nenhuma ou com pouca estrutura para garantia de condições mínimas de habitação. Depois disso, importante considerar que a condição de referidos espaços foi evoluindo positivamente através de investimentos e esforços particulares da comunidade e também do próprio poder público através de obras, estruturas e serviços.

O caráter excepcional da regularização deve ser entendido e aplicado através de diferentes enfoques. O primeiro e mais relevante é que a irreversibilidade das áreas motivou a criação de regras para formalização e estruturação de situações no aspecto jurídico e urbanístico.

Não podemos analisar a atenuação das regras jurídicas como um salvo-conduto ou prêmio para pessoas que burlaram o sistema legal e agora se beneficiam da marginalidade. Pelo contrário, a grande maioria dos assentamentos informais foi motivada ou por total falta de opção da população que não possuía recursos para o pagamento de um aluguel ou para a aquisição de moradia formal; ou foram incentivados pelo próprio poder público em razão de manobras eleitorais, de forma que não podemos simplesmente analisar a questão desse ponto de vista, mesmo porque a ordem jurídica urbanística é outra atualmente: os municípios foram dotados de instrumentos jurídicos relevantes para combater novos parcelamentos irregulares (Estatuto da Cidade, Zoneamento, Plano Diretor), sem falar na atuação sempre ativa do Ministério Público e Cartórios de Registros de Imóveis[22].

Existiu também a fixação de um limite temporal da norma de exceção. Exemplificando, o § 1^o do art. 54 da Lei 11.977/09 dispõe que o Município poderá, por decisão motivada, admitir a regularização fundiária de interesse social em Áreas de Preservação Permanente, ocupadas até 31 de dezembro de 2007 e inseridas em área urbana consolidada.

O fator de exceção também traz um fundamento ou princípio que deve ser considerado por todos os profissionais envolvidos na regularização que pode ser extraído do art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade, que ao fixar diretrizes da política urbana, elenca a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Referida simplificação deve ser analisada também do ponto de vista interpretativo, principalmente no aspecto formal da aplicação da legislação. Os operadores da regularização fundiária devem sempre ter em mente que regras e pensamentos inflexíveis são os principais entraves na regularização fundiária e devem dar passagem para a criatividade e o bom senso, sem falar que é muito mais fácil destruir uma casa do que construí-la ou mesmo reformá-la. A regularização fundiária é complexa e trabalhosa, o que não quer dizer que deva ser morosa e extramamente formal.

Cumpre consignar que a Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964, que trata dos contratos no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) tem interessante e pouco estudado dispositivo que prevê a simplificação da qualificação registral em contratos do sistema em razão de seu sentido social (art. 60, II). Importante, nesse momento, fixar alguns conceitos sobre assentamentos informais que a doutrina urbanística já considera consolidados.

A Lei 11.977/2009 trouxe grandes inovações com relação ao conteúdo do direito da cidade porque este sempre foi estudado ou circunscrito à segurança da posse do morador. Referida preocupação era observada em vários segmentos, quer a posse precária, quer a lastreada em contratos como locação e arrendamento. A principal preocupação era garantir a posse digna de moradores de assentos informais, preferencialmente na mesma comunidade. A novel legislação manteve referida preocupação, porém, ao introduzir a titulação no conceito de regularização fundiária e ao esmiuçar o procedimento para a obtenção da mesma, colocou como meta a outorga de direito de propriedade e simplificou muito o caminho para obtenção de tal direito.

O Registro de Imóveis, órgão destinado à garantia do direito de propriedade, recebeu importantes e impactantes funções na regularização fundiária, tornando-se o presidente do procedimento administrativo outrora de atribuição do Poder Judiciária através de jurisdição voluntária. Ainda recebeu novos atos de registro como a legitimação de posse e demarcação, cuja análise será feita oportunamente.

O Oficial do Registro de Imóveis deve, assim, qualificar o auto de demarcação e documentação que o acompanha. Como afirmamos, a qualificação registral é a exteriorização do princípio da legalidade: sua forma mais contundente, pois, em linhas gerais, deve o Registrador observar na análise dos títulos o ordenamento jurídico em vigor. Qualificar é atribuir uma qualidade que poderá ser negativa caso o procedimento não esteja instruído com os documentos constantes da lei ou apresente ainda algum vício tal que demanda a desqualificação para esclarecimento e apresentação de documentação que supra o defeito. Referida função outrora era exercida por juízes e demanda que os registradores imobiliários se especializem em questões não só registrais, mas também e principalmente urbanísticas.

 

QUALIFICAÇÃO REGISTRAL

Apresentado o título para registro, o Registrador irá proceder a aplicação dos princípios registrários, surgindo a viabilidade ou não do acesso ao fólio real. Referida análise é chamada pela doutrina de qualificação.

Ao produzir o Registro uma presunção iuris tantum de exatidão em favor do titular inscrito, é lógico que, para impedir fraudes, o Estado adote uma série de medidas rigorosas com o objetivo de que os títulos que ingressem no cartório sejam minuciosamente analisados por pessoas de formação técnica-jurídica. A qualificação registral é a exteriorização do princípio da legalidade, ou seja, sua forma mais contundente, pois, em linhas gerais, deve o Registrador observar na análise dos títulos o ordenamento jurídico em vigor.

García García, registrador espanhol, conceitua a qualificação registral como “controle de legalidade do organismo registral, oficial, público e imparcial e baixo a responsabilidade do mesmo, da forma e conteúdo dos documentos que pretendam o acesso ao Registro, como requisito para a prática dos assentos registrais e como requisito da publicidade registral geradora dos efeitos derivados dos assentos registrais”.[23] Sintetizando, a qualificação registral para autor espanhol, é o controle da legalidade por parte do Registrador imobiliário dos efeitos da publicidade e da segurança do tráfego jurídico imobiliário.

Gómez Gálligo perfilha no mesmo sentido ao firmar que “qualificar, no Direito Hipotecário ou Registral, é determinar se o ato ou contrato (título tanto em sentido formal como em sentido material), apresentado ao Registro de Imóveis, reúne ou não os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico para sua validade e eficácia frente a terceiros, com a finalidade de que somente tenham acesso e portanto a proteção do sistema, os títulos válidos e perfeitos”.[24]

Qualificar significa atribuir qualidade e vem do latim qualificare, e é no mesmo sentido léxico a correspondência jurídico-registral. No Brasil, impossível falar de qualificação registral sem recordar do culto Professor Ricardo Dip, que conceitua a qualificação registral imobiliária como “o juízo prudencial, positivo ou negativo, da potência de um título em ordem a sua inscrição predial, importando no império de seu registro ou de sua irregistração”.[25] Parece-nos assaz dificultoso conceituar a qualificação registral sem incluir a atribuição dos efeitos da análise, porque são os efeitos e nisso concordamos com García García, que justificam a própria função do registrador. Assim considerando, a qualificação do Registrador imobiliário é o resultado na análise da admissibilidade ou não de um título ao fólio real, atribuindo-lhe os efeitos legais.

Na Alemanha a qualificação registral também foi consagrada, ainda que o efeito da abstração da inscrição[26] retire algumas características da mesma, o artigo 18 do Ordenatório Imobiliário regula os obstáculos para a inscrição, distinguindo perfeitamente a denegação e a suspensão.          Na Itália, a desqualificação se distingue em questões formais, que implicam a prática da inscrição e aquelas outras materiais que imprimam dúvida do registrador.[27] No Brasil já se destacou alhures de que a qualificação registral, doutrina e nomenclatura espanhola, é um filtro purificador dos títulos que ingressam no Registro de Imóveis, e, de fato, podemos identificar a função na medida em que no decorrer na qualificação registral são rechaçados títulos a princípio inscritíveis que possuam alguém vício formal, material e até no que se refere à existência.

Natureza Jurídica

 Instigante analisar a natureza jurídica da qualificação registral e para isso, antes é preciso nos ater à própria atividade registro, mesmo que brevemente.  O artigo 236 da Constituição Federal dispõe que “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. O artigo 3º da Lei 8.935/94, que regulamentou referido dispositivo constitucional, por seu turno, define: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”.

Delegar consiste em atribuir atividade própria da administração a um ente privado ou público; assim sendo, conclui-se – pela análise dos referidos textos – que as atividades notarial e de registro são públicas por excelência. Elas são exercidas, contudo, em caráter privado por particulares investidos na função pública por delegação.

A Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, criou o Conselho Nacional de Justiça, estabelecendo, entre outras funções, “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa” (art. 103-B, § 4º, inciso III, da Constituição Federal). Ao submeter registradores e tabeliães à fiscalização do Conselho Nacional de Justiça, foi reativada a discussão sobre natureza jurídica dos serviços, pois o órgão censório foi criado, especialmente, para fiscalizar as atividades de integrantes do Poder Judiciário. Isso pode levar o intérprete à conclusão de que os serviços notariais e de registro são típico daquele poder; ou, como veremos que possuem atividade muito assemelhada àquela, justificando-se a fiscalização normativa geral.

Não obstante, parece-nos mais lógico adotar a corrente de que os registradores imobiliários são fiscalizados pelo Conselho Nacional de Justiça por desempenharem função que se assemelha à do Poder Judiciário, principalmente quando qualifica títulos e autoriza a constituição do direito de propriedade, somente alcançável em alguns países através de sentença judicial. Mas a questão é complexa por referida semelhança com atos judiciais; não responde qual a natureza jurídica da qualificação registral imobiliária, o que faz um Registrador quando autoriza ou não o registro de um título?

Não há dúvidas de que o Registrador emite o juízo de possibilidade sobre o acesso de um título ao fólio real e, mais especialmente, permite ou não criação do próprio direito real e efeitos a ele conferidos pelo ordenamento jurídico. E isso não é pouco porque, num sistema em que o controle do tráfego imobiliário é feito através de inscrição, equivale a dizer se determinada pessoa é ou não proprietário; em alguns países como Estados Unidade e França somente é obtido com absoluta certeza, após de emissão de uma declaração judicial.

Não é nenhum absurdo jurídico dizer que a qualificação registral, cotejando-se com outros sistemas registrários, equivale a uma sentença de mérito de primeira instância anômala, já que não gera coisa julgada. É claro que a qualificação registral pode ser discutida, administrativamente, através do procedimento de dúvida (art. 198 da Lei 6.015/73) ou, judicialmente através de ação própria.[28] Não podemos olvidar – e isso ocorre com frequência – de uma leitura despretensiosa do art. 1º da Lei de Registros Públicos[29] que traz como fundamentos dos Registros Públicos a autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Dentre essas finalidades, encontramos a qualificação registral, mais especialmente referida nos artigos nºs 198 e seguidos do diploma legal. A primeira parte do referido artigo da 198 da LRP declara que “havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito”, confirmando a função qualificadora do Registro de Imóveis, e não meramente chanceladora e transcritiva de títulos.

Na Espanha, a doutrina praticamente pacificou-se no sentido de que a qualificação registral tem natureza jurídica de jurisdição voluntária. No Brasil, caminhamos no mesmo sentido: é crescente o entendimento no meio acadêmico e na jurisprudência de que função qualificadora do Registrador não é chanceladora ou ratificadora dos atos notariais e instrumentos particulares.

No entanto, no Brasil a questão é ainda mais tormentosa. Afranio de Carvalho preferiu não examinar, de forma mais profunda, a natureza jurídica da análise do registrador. Definiu, no entanto, que o registrador emite “um juízo sobre a legalidade dos títulos apresentados num processo de qualificação que guarda certa afinidade com o de jurisdição voluntária”[30], porém, com justeza, justificando o próprio autor, em razão do registrador na época não ser uma atividade própria de profissionais do direito e muito vinculada à atividade do próprio juiz corregedor.

Serpa Lopes, no mesmo sentido, não analisa a questão da natureza jurídica, mas também em razão da sistemática legislativa da época:

No nosso sistema, em princípio, o oficial não tem o direito propriamente dito de recusar a inscrição, no sentido de decidir que ela não é possível de se tornar efetiva, mas apenas suscita a dúvida, e ao Juiz é que compete decidir da sua procedência ou não, ordenando ou recusando a inscrição[31]

Sergio Jacomino leciona que:

no começo do século XX, o juiz era naturalmente considerado o presidente do registro. Tanto o registrador quanto o notário – bem assim escrivães do feito judicial, e outros tantos profissionais que atuavam no processo -, todos orbitavam a Galáxia Judiciária; eram órgãos auxiliares da Justiça, astros que refletiam a poderosa luz própria do Poder”.[32]

Pensamos que não poderia ser diferente; o registrador não era considerado um profissional do direito e a figura natural para exercer o papel do agir ou decidir na qualificação era o Juiz. Contudo, vislumbra-se que, na prática, o papel do Poder Judiciário na qualificação registral ocorria tão-somente quando da qualificação negativa prévia do registrador que declarava ter dúvida sobre inscritibilidade do título, ocasião em que remetia ao Juiz para julgasse ou dirimisse a dúvida tudo no âmbito administrativo.

O mais interessante que essa dependência jurídica ou funcional do Registrador para com os juízes era mais de ordem prática do que jurídica ou legislativa, procedendo-se uma análise retroativa na legislação, verificamos que sempre coube ao Registrador o exame da legalidade dos títulos submetidos a registro.

O Decreto-Lei nº 1.000, de 21 de outubro de 1969, no artigo 201, dizia que:

[…] tomada a nota da apresentação e conferido o número de ordem, em conformidade com o artigo 192, o oficial verificará a legalidade e a validade do título, procedendo ao registro, se o mesmo estiver em conformidade com a lei, no prazo máximo de dez dias úteis, salvo no caso previsto no parágrafo único do artigo 7º do Decreto-lei nº 549, de 24 de abril de 1969, em que o prazo será de três dias.

No § 1º, determinava que:

[…] o oficial fará essa verificação no prazo improrrogável de cinco dias úteis, e poderá exigir que o apresentante ponha o documento em conformidade com a lei, concedendo-lhe, para isso, prazo razoável. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não podendo satisfazê-la, será o título, a seu requerimento e com a declaração da dívida, remetido ao juízo competente para decidi-Ia (destaques não constantes do texto original).

O Decreto nº 4.857 de 1939, que regulamentou a Lei nº 4.827, de 7 de fevereiro de 1924, possuía redação semelhante:

Art. 215. Tomada a nota da apresentação e conferido o número de ordem, em conformidade com o art. 200, o oficial verificará a legalidade e a validade do título, procedendo ao seu registro, se o mesmo estiver em conformidade com a lei.

• 1º O oficial fará essa verificação no prazo improrrogavel de cinco dias, e poderá exigir que o apresentante ponha o documento em conformidade com a lei, concedendo-lhe, para isso, prazo razoável. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não podendo satisfazê-la, será o título, com a declaração da dúvida, remetido ao juiz competente para decidí-la.

Parece-nos que a qualificação registral se aproxima muito da jurisdição voluntária e difícil contestar essa classificação como veremos. O Código de Processo Civil logo em seu artigo 1º separa a Jurisdição em Contenciosa e Voluntária e dedica para esta última nada menos que cento e oito artigos (arts. 1.103-1.210).

Determinados atos jurídicos são de tamanha importância para as relações sociais que o Estado entende que as mesmas devam ser assistidas por um órgão público isento e imparcial. Referidos atos seriam totalmente privados caso não tivessem a participação estatal. Tal fiscalização costuma ser chamada pela doutrina de administração pública de interesses privados e é possível sentir que existe uma “limitação aos princípios de autonomia e liberdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos – limitação justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada”.[33]

Grinover, Araújo Cintra e Dinarmaco ensinam que a “independência dos magistrados, a sua idoneidade, a responsabilidade que têm perante a sociedade levam o legislador a lhe confiar importantes funções em matéria dessa chamada administração pública de interesses privados”.[34] O que diferencia a jurisdição voluntária da contenciosa é que naquela não existe parte adversária, muito menos pretensão resistida ou insatisfeita, o Estado assume papel imparcial para declarar ou constituir o direito ou efeito para determinado ato, ou em outras palavras, o Estado verificará se determinado ato foi praticado de acordo com os requisitos legais.

José Frederico Marques, com muita propriedade, aponta as características da jurisdição voluntária:

“a) como função estatal, ela tem a natureza administrativa, sob o aspecto material, é o ato judiciário, no plano subjetivo orgânico;

1. b) em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva”[35]

 

A atuação dos juízes na jurisdição voluntária é administrativa; a participação de magistratura não pode outorgar ao ato a natureza jurisdicional já que não existe coisa julgada e muito menos partes no sentido estrito.

Na Itália, quem melhor estudou a natureza jurídica da jurisdição voluntária foi Elio Fazzalari:

De fato, as decisões em exame, diferentemente dos provimentos jurisdicionais (cujas características essenciais foram acima contempladas), emanadas de ofício, isto é, sem e/ou a aprescindir da iniciativa de sujeito diferente do juiz; não produzem efeitos, isto é, não ‘fazem coisa julgada’, e são, ao invés, revogáveis.

São diferentes dos atos da administração pública, pois eles são subtraídos da jurisdição dos juízes administrativos e de juízes especiais e são sujeitos à anulação, em via incidental, em sede de jurisdição ordinária.

Tais características são suficientes para considerar os decretos em exame com núcleo de uma categoria autônoma, que se coloca ao lado das outras atividades fundamentais do Estado (e assim da jurisdição e da administração), mas em um seu espaço próprio. Isso confirma, se houver necessidade, que a realidade positiva impõe ao intérprete superar, também por esse lado, a clássica tripartição dos poderes do Estado, em homenagem à geometria iluminista pela qual até ontem a ‘jurisdição voluntária’ foi apresentada como um verdadeiro centauro, metade administração e metade jurisdição.

É, pois, mera questão de nomes indicar a categoria como ‘jurisdição voluntária’ ou como administração pública do direito privado, ou mesmo como ‘atividade em câmara de conselho. Todavia, o peso da tradição é a favor do nome de ‘jurisdição voluntária’ (jurisdictio inter volentes), o qual, se é errado, não o é mais do que outras denominações propostas[36].

Conforme afirmamos, inúmeros atos, antes tidos e classificados como de jurisdição voluntária até então exercidos por juízes, agora são executados por registradores e notários: a Lei 10.931/2004 outorgou ao registrador imobiliário a presidência dos procedimentos de retificação de registro; a Lei 11.441/2007 permitiu a notários realizar inventários e separações consensuais; a Lei 11.977/2009 confere ao Registro de Imóveis a regularização de parcelamentos irregulares e o registro de títulos de legitimação de posse que após cinco anos são convertidos em título de domínio (usucapião administrativa).

Interessante que o próprio Código de Processo Civil prevê que a extinção do usufruto será realizada através de procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.112, inciso VI); no entanto, a mesma é operada no Registro de Imóveis através de requerimento e apresentação de documentação comprobatória (certidão de óbito, renúncia por escritura pública) nos termos do art. 246 da Lei 6.015/73.

Encontramos na qualificação registral fortes características que induzem tratar-se de atos de jurisdição voluntária:

1. Função estatal de natureza administrativa: o Estado delega a particulares, no caso, registradores a função de controle do tráfego imobiliário e o principal, o juízo de admissibilidade sobre a criação ou não de um direito real. O art. 236 da CF é claro nesse sentido ao declarar que a função é pública. A função é administrativa também, não é judicial, mas a atividade é tida como integrante da Administração Pública, o particular (registrador) deve obedecer às regras de direito público e age em nome do Estado.
2. Função preventiva e constitutiva: Ao proceder à qualificação registral, o Registrador cria um filtro purificador dos títulos que ingressam no fólio real, admitindo tão-somente os que estão aptos no ponto de vista da legalidade para resguardar direitos e criar obrigações. Evita, assim, que direitos conflitantes ou ainda títulos com vício comprometam a certeza que o mercado imobiliário espera do Registro de Imóveis.
3.  Independência, idoneidade e responsabilidade: conforme salientamos, para exercer a qualificação registral o Estado criou no âmbito legislativo e administrativo as condições necessárias para que o Registrador pudesse exercer a atividade de controle administrativo de atos jurídicos, dentre elas as independências jurídica e econômica são de suma importância, conjugadas pelo fato da atividade ser exercida por profissionais do direito dotados de fé-pública e que ingressam na carreira tão-somente através de concurso público rigoroso realizado pelo Poder Judiciário.
4.  O que caracteriza e justifica a jurisdição voluntária é que a mesma é exercida por magistrados cuja imparcialidade é inerente ao cargo que ocupam, é a figura de uma presidência isenta e independente que confere ao ato a segurança esperada, de nada adiantaria deixar a jurisdição voluntária com um profissional do direito parcial. Na qualificação registral, ocorre o mesmo com o Registrador; profissional do direito totalmente imparcial, compromissado com a justiça preventiva de conflitos e guardião do direito de propriedade.

Garcia Garcia entende que a qualificação registral não pode ser configurada como ato de jurisdição voluntária típico, mesmo porque este é exercido por juízes, mas reconhece uma forte aproximação ou adequação, para o conceito catedrático espanhol, a solução adequada é atribuir à qualificação registral a natureza jurídica mista que tem traços importantes da jurisdição voluntária e características especiais da administração pública em razão.[37]

Reinaldo Velloso dos Santos[38] relata que a absorção das funções judiciais pelo notariado (e Registro de Imóveis) não é um fenômeno recente, José Frederico Marques mesmo ressaltava que o conceito de jurisdição voluntária abrangia a designação de “atos que os órgãos da jurisdição realizavam de acordo com os interessados. De início, tais atos eram praticados pelo magistrado assistido de um notário, sendo que este, aos poucos, foi absorvendo grande número das funções de jurisdição voluntária”[39].

Chico Ortiz também defendia a qualificação registral como função especial:

Conformar-se com qualquer destas posturas pode ser metódico, mas não creio que seja acertado, pois o que parece certo é que a função registral tem algo dos aspectos estudados: de uma parte se assemelha a atuação judicial; de outra tem traços administrativos e, por último, guarda certa semelhança com os atos de jurisdição voluntária. Se possui traços de todos eles quer dizer que não pode enquadrar-se em algum dos mesmos.[40]

Acreditamos que, no direito registral brasileiro, a qualificação registral possui a natureza jurídica de jurisdição voluntária porque fortes são os requisitos ou características do instituto aplicáveis.  O fato de a qualificação não ser exercida por juízes não afasta sua natureza, existe controle preventivo público-administrativo de ato relevante para a sociedade que são os negócios imobiliários; são conferidos efeitos jurídicos sensíveis (legitimação), tudo isso corroborado pelo fato de atividades, até então exercidas por juízes, serem desempenhada por vontade legislativa por registradores como pudemos salientar.

Liebman definiu bem que a justificativa da qualificação registral é a assistência e controle de atos realizados pelos particulares, para não darem azo a controvérsias[41], o que confirma nosso entendimento já que a função da qualificação registral é exatamente essa, garantia a estabilidade dos negócios imobiliários de forma imparcial e eficiente. É difícil imaginar, em nosso direito, as transações imobiliárias sendo realizadas sem um órgão eficiente para promover o controle jurídico.

Fundamento e efeitos da qualificação

O principal fundamento da qualificação registral é a atribuição de direito real e, por conseguinte, os efeitos jurídicos a ele pertinentes e para compreensão da extensão dessa afirmação, importante conhecer o sistema de transmissão de propriedade.

O Brasil possui um sistema de transmissão da propriedade de registro de direitos, não se transcreve somente títulos, mas são produzidos efeitos jurídicos aos negócios jurídicos instrumentalizados nos respectivos títulos. A inscrição, ou melhor, o registro, recebe efeitos que a lei assim determina. São dois os principais efeitos que um sistema de registro de direitos pode gerar: a fé-pública registral e a legitimação. O primeiro consiste em se atribuir determinando grau de eficácia e higidez ao registro frente a pessoas que não possuam títulos registrados; o segundo refere-se à presunção relativa de que o proprietário possui os direitos publicizados no registro, inclusive com relação à sua extensão.  Assim, podemos ter um registro com presunção absoluta (iure et de iure) onde preenchidos certos requisitos o titular com título registrado é mantido como proprietário, é o que ocorre na Espanha e Alemanha, guardadas as diferenças estabelecidas.

No direito brasileiro, a presunção é relativa (juris tantum) nos termos do § 2º do artigo 1.245, “enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”. Exceção a esse preceito é o registro torrens para imóveis rurais, regulado pelos artigos 277 e seguintes da Lei de Registros Públicos.  Depois de determinado procedimento que inclui a notificação de confrontantes e publicação de editais, será prolatada sentença que depois de registrada, outorgará à propriedade presunção absoluta.

A qualificação registral atribui ao registro o efeito da legitimação, quem figura no registro é presumido titular ou detentor do direito real na exata extensão e forma que consta do registro. E isso não é pouco porque, para provar o contrário, é preciso a propositura de ação judicial específica para derrubar o título e por consequência o registro, ou ainda, se a incorreção for de aspectos acessórios do estabelecimento da retificação de registro respectiva (arts. 212 e 213 da Lei 6.015/73).

A qualificação compreenderá, primeiramente, a análise da legalidade do título sob todas as suas formas: se foi expedido pelo órgão competente, se possui indícios de falsidade, se lhe falta algum requisito que a lei lhe obrigue por necessário. Posteriormente, irá aplicar os princípios registrários como o trato sucessivo (continuidade), ou seja, se o titular do domínio está transmitindo o que realmente possui (arts. 195 e 237 da Lei 6.015/73; disponibilidade no que se refere à exatidão do direito de propriedade; entre outros como unitariedade matricial etc.

Ricardo Dip com muita propriedade identificou, quando escreveu sobre a qualificação registral em 1993, a existência de um saber registral vinculado à prudência Aristotélica desenvolvida por Tomas de Aquino[42].  Prudentia é uma daquelas tantas palavras fundamentais que sofreram desastrosas transformações semânticas com o passar do tempo. A proximidade entre o idioma português e o latim não nos deve enganar. O Dicionário Aurélio define prudência como “qualidade de quem age com moderação, comedimento, buscando evitar tudo o que acredita ser fonte de erro ou de dano”[43], o que corresponde totalmente o inverso do termo utilizado pelos filósofos. A prudentia expressa exatamente o oposto: é a arte de decidir corretamente, isto é, com base não em interesses oportunistas, não em sentimentos piegas, não em impulsos, não em temores, não em preconceitos; unicamente, com base na realidade, em virtude do límpido conhecimento do ser.

“Prudentia é ver a realidade e, com base nela, tomar a decisão certa”.[44] Perfeito o paralelo identificado pelo culto magistrado já que, na qualificação registral como nas decisões dos juízes, a prudência deve ser aplicada para a obtenção de um fim, naquela o agir que colima o bem, nestas a resolução de um complico ou o admissibilidade ou não da criação de um direito real.[45]

Tomas de Aquino nos ensina que:

[…] a prudência comporta três atos: o primeiro é aconselhar, que diz respeito à descoberta, pois aconselhar é inquirir; o segundo ato é julgar, avaliar o que se descobriu, e este é um ato da razão especulativa. Mas a razão prática, que se volta para o agir, vai mais além no terceiro ato, que é comandar: aplicar ao agir o que foi aconselhado e julgado[46].

Na qualificação registral, o procedimento é o mesmo, o registrador imobiliário aconselha, inquire sobre a problemática apresentada a ele materializada num título; posteriormente julga, avalia de acordo com o direito positivo e experiência e se aproxima de um juízo positivo ou negativo para ao fim agir ou materializar a expressão de sua decisão.  O filósofo nos ensina, ainda, que a prudentia se adquire de outros. O que não podemos olvidar em razão de ser uma técnica a ser trabalhada e estudada e é importante a experiência prática para sua execução para que não fiquemos na inquirição sem racionalização ou o pior, nas duas primeiras etapas, mas esquecendo da ação, no agir que configura na exteriorização do trabalho racional realizado.

Serpa Lopes sempre se preocupou com o excesso na qualificação registral, ensinando que “um princípio devem todos ter em vista, quer o Oficial do Registro, quer o próprio Juiz: em matéria de Registro de Imóveis toda a interpretação deve tender para facilitar e não para dificultar o acesso dos títulos ao Registro, de modo que toda a propriedade imobiliária, e todos os direitos sobre ela recaídos fiquem sob o amparo de regime do registro imobiliário e participem de seus benefícios”[47].

No entanto, procedendo-se a uma análise cuidadosa dos princípios registrários, chegaremos à conclusão que todos, sem exceção, colimam trazer ao álbum imobiliário a segurança necessária que o Direito espera e necessita para estabilidade das relações jurídicas. Tal segurança até justifica o emprego de formalismo moderado ao aplicar qualquer princípio registrário específico, o Registrador sempre zela pela segurança jurídica, que pode ser considerada o alicerce do Registro de Imóveis, pois sem ela os atos por ele praticados não serão revestidos da certeza e presunção de veracidade necessária.

A qualificação registral da regularização fundiária merece um tratamento diferenciado por parte do Oficial de Registro de Imóveis que preside o procedimento. Como salientamos, os princípios urbanísticos aplicados são diferenciados e justificam um cuidado maior para que o direito à moradia prevaleça no caso. O Estatuto da Cidade traz a diretriz da simplificação da legislação (art. 2º, inciso XV) que deve reger toda a regularização fundiária. O caráter excepcional do procedimento deve considerado porque foi a opção política e legislativa da regularização fundiária. Esse foi espírito que regeu os provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo nºs CGJ 18/83, 18/2012 e 16/2013 que atualizaram o Capítulo XX das Normas de Serviço.

Mas a simplificação do procedimento de regularização fundiária não significa a consagração da insegurança jurídica. Se de um lado o rigor da qualificação registral pode ceifar o direito de propriedade gerando consequências desastrosas, a análise superficial ou desleixada pode comprometer, além do direito a ser protegido, toda a segurança jurídica de um sistema que controla e oferece sustentabilidade para os negócios imobiliários.

O Conselho Superior da Magistratura do Estado em São Paulo, em julgamento de um recurso de dúvida, entendeu que:

[…] não há razão para se transformar a apregoada rigidez formal do sistema registrário em dogma que redunde em negação do próprio direito real, punindo as deficiências anteriores com soluções inadequadas e exigindo perfeição ainda não atingida. A razoabilidade há de pautar a conduta de todos os que atuam na área, com os parâmetros já citados. (Apel. Cível 29.175-0/0 – São Paulo, D.O.E. de 13.06.1996).

Mais uma vez nos socorrendo da lição de Aristóteles, pensamos que o cominho a ser traçado é o da mediania, o ponto de equilíbrio necessário para se fugir dos extremos:

Ora, de tudo que é contínuo e divisível é possível tomar a parte maior ou a menor, ou uma parte igual e essas partes podem ser maiores, menores e iguais seja relativamente à própria coisa ou relativamente a nós, a parte igual sendo uma mediania entre o excesso e a deficiência. Por mediania da coisa quero dizer um ponto eqüidistante dos dois extremos, o que é exatamente o mesmo para todos os seres humanos; o que é exatamente o mesmo para todos os seres humanos; pela mediania relativa a nós entendo aquela quantidade que não é nem excessivamente o mesmo para todos os seres humanos.[48]

Mas, para se atingir a mediania, não podemos usar um cálculo meramente aritmético porque dessa forma jamais atingiríamos o ponto de equilíbrio ideal, é preciso criar um juízo valorativo ou quantitativos dos dois extremos para atingirmos o equilíbrio. Isso se justifica porque, na qualificação registral, é preciso valorar títulos cuja segurança jurídica demanda maior zelo na análise dos documentos.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A qualificação registral principal e mais nobre função do Registro de Imóveis é exercida exclusivamente pelo Oficial de Registro; é pública e de natureza administrativa, preventiva de conflitos e constitutiva na medida em que cria direitos ou confere efeitos; sendo ainda independente e imparcial.

A natureza jurídica da qualificação registral é de jurisdição voluntária porque possuirá todos os requisitos ou características do instituto. Esse fato é corroborado pelas recentes alterações legislativas no Brasil, destacando a presidência das retificações de registro e procedimento de regularização fundiária, bem como submissão constitucional de notários e registradores à fiscalização do Conselho Nacional de Justiça.

 Em razão da qualificação registral no Brasil, conferir efeitos jurídicos sólidos e importantes ao ato de registro entre eles o da legitimação, exerce fundamental função preventiva na medida em que estabiliza as relações jurídicas imobiliárias, retirando do Poder Judiciário uma significativa parcela de conflitos que, certamente, seriam gerados caso não houvesse esse filtro jurídico.

O direito à moradia é considerado um direito humano essencial para a configuração da dignidade da pessoa humana e cada vez se consolida na posição de fundamento do próprio direito urbanístico. A função social da cidade expressamente constante da Constituição Federal de 1988 no art. 182, também surge nesse cenário que corrobora com a afirmação de um direito à moradia, já que obrigada que haja uma distribuição equitativa da utilização e ocupação dos espaços urbanos.

O direito subjetivo à moradia pode ser identificado diretamente do texto constitucional e na legislação que a regulamentou, principalmente no Estado da Cidade. Mas a Lei 11.977/2009 trouxe elementos importantíssimos para a consagração final de um direito à moradia, principalmente no Capítulo III que trata da Regularização Fundiária como instrumento do direito social à moradia.

O Registro de Imóveis recebeu importantes funções para ajudar a garantir o direito à moradia, tornando-se um dos principais atores da regularização fundiária. O instituto que, originariamente, tem garantido a propriedade imobiliária no Brasil e no mundo há séculos, agora exerce funções sociais e ambientais, tudo isso decorrente da transformação do direito de propriedade contemporâneo.

O Registro de Imóveis, órgão destinado à garantia do direito de propriedade, recebeu importantes funções na regularização fundiária com a promulgação da Lei n. 11.977/2009, tornando-se o presidente do procedimento administrativo outrora de atribuição do Poder Judiciária através de jurisdição voluntária.

A qualificação registral nos procedimentos de regularização fundiária deve levar em consideração os princípios estabelecidos na legislação urbanística em vigor, em especial o caráter excepcional das regularizações e a simplificação dos procedimentos, tendo o cuidado necessário para resguardar a segurança jurídica, procedendo-se, assim, a materialização do direito de moradia.

 

 

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 [1] Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUCMINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP).

[2] Carta-Prefácio dos Princípios da Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[3] Os títulos judiciais apresentados a registro submetem-se à qualificação, sobretudo para verificação de sua conformidade com os postulados da legislação em vigor, principalmente a registrária. O exame da legalidade não promove incursão sobre o mérito da decisão judicial, mas sobre a apreciação das formalidades extrínsecas da ordem e a conexão de seus dados com o registro e a sua formalização instrumental (Conselho Superior da Magistratura, apelações cíveis ns. 31.436-0/1, 71.397-0/5, 63.145-0/2, 70.240-0, 71.363-0/0, 71.397-0, 76.101-0, 71.397-0, 22.951-0/0, 23.623-0/1, 25.187-0/5, 26.561-0/4, 71.397-0/5, 79.529-0/7, 79.718-0/0, 79.756-0/2, 79.756-0/2, 79.756-0/2).

[4]  BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 86.

[5][5] FERNANDES, Edésio. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 61-62.

[6]  SAULE JÚNIOR, Nelson. Direito Urbanístico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 64.

[7] PARKER, Robert. On Social and . Coolectiv Bebavior. Chicago: Editora, 1967, p. 3.

[8] SAULE JÚNIOR, Nelson.  A relevância do direito à cidade na construção de cidades justas, democráticas e sustentáveis. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris: 2007. p 37.

[9] FLORES, Enrique Ortiz. El Derecho a la Ciudad en el mundo. El Derecho a la Ciudad como sistema complejo: consecuencias em la formulación de la Carta.  Coalición Internacional para el Hábitat Oficina Regional para América Latina. Ciudad de México, 2008, p.36.

[10] Op. Cit, p. 41.

[11] O Brasil, seguindo exemplo espanhol, também permitiu a publicidade das áreas contaminadas no Registro de Imóveis. Foi publicada, no dia 12 de junho de 2006, Decisão Normativa da CG do Estado São Paulo 167/2005 disciplinando a possibilidade de averbação enunciativa ou de mera notícia, no Estado, de termo ou declaração de AC oficialmente emitidos pela CETESB.

[12]  SAULE JÚNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 2004, p. 133.

[13] SAULE JÚNIOR, Nelson, op. cit., p. 128.

[14] SAULE JÚNIOR, Nelson. Op. Cit, p. 166.

[15] LOPEZ RAMÓN, Fernando. Sobre el Derecho Subjetivo a La vivienda. Construyendo el derecho a la vivienda. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 16.

[16] MARKY, Tomas. Curso Elementar de Direito Romano. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 85.

[17] Embora não conste expressamente da matrícula é pacífico na doutrina a publicidade do direito de preferência no Registro de Imóveis.

 [19] Tanto que o STJ decidiu que “o Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar o loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias para impedir o uso ilegal do solo. O exercício dessa atividade é vinculada” (REsp. 124.714-SP, da 2ª Turma, j. em 22/08/2000, DJ de 25/09/2000, p. 84.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. p. 92.

[21] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil – Políticas de regularização fundiária: justificação, impactos e sustentabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 210.

[22] Decisão da Corregedoria-Geral da Justiça, Processo CG-2.588/2000, de 08 de junho de 2001: “a) aos notários e registradores do Estado de São Paulo, sempre que, no exercício de sua atividade, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para a Prefeitura Municipal, e b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócios jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinando, quando da insistência dos interessados na lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condomínio tradicional não implica na alienação de parcela certa e localizada de terreno.”

[23] GARCIA, GARCIA, José Manuel. Derecho Inmobilario Registral o Hipotecario. Tomo III. Madrid: Civitas,   2002, p. 332.

[24] GOMEZ GALLIGO, Javier. La Calificación Registral. Madri: Civitas, 2007, p. 9.

[25] Revista de Direito Imobiliário nº 29. Janeiro-junho de 1992. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 40.

[26] O caráter abstrato do sistema se deve ao fato que após a inscrição este se desprende totalmente do título causal.

[27] Artigo 2.675 do Código Civil Italiano.

[28] Aliás, o procedimento de dúvida que torna clara a qualificação registral já estava explicitado no Código Civil de 1916 no art. 834.

[29] Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973.

[30] Registro de Imóveis. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 283.

[31] Tratado dos Registros Públicos, VII. 6ª edição. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 403.

[32] Revista de Direito Imobiliário n. 64. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 258.

[33] ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINARMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 169.

[34] Op. cit, p. 170.

[35] Manual de Direito Processual Civil. 1ª edição. vol I, nº 62. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 79.

[36] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução da 8ª edição por Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 619.

[37] Op. cit., p. 414.

[38] VELLOSO DOS SANTOS, Reinaldo. Apontamento sobre o protesto notarial. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2012 para obtenção do título de Mestre.

[39] MARQUES, José Frederico  Ensaio sobre a jurisdição voluntária.Re. atual e comple, por Ovício Rocha Barros Sandoval. Campinas, Millennum, 2000, p. 151.

[40] CHICO ORTIZ, José Maria. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Madrid: 1981, Tomo I, p. 663/664.

[41] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3ª edição. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinarmarco. São Paulo: Vol. I. São Paulo, 2005, p. 53.

[42] Sobre o saber registral (da prudência registral). Revista de Direito Imobiliário ns. 31/32, janeiro-dezembro de 1993. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, páginas 7-21.

[43] FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 452.

[44] AQUINO, Tomás. A Prudência. A virtude da decisão certa. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13.

[45] “E este é o papel da prudência: aplicar os princípios universais às conclusões particulares do âmbito do agir. E, assim, não compete à prudência indicar o fim das virtudes morais, mas somente lidar com os meios para atingir o fim” (Ob. Cit, pág. 20).

[46] Op. cit, p. 13.

[47] (SERPA LOPES, José Miguel de)Tratado dos  Registros Públicos – V.II – pág. 346 – 3ª Ed).

[48] Ética a Nicômaco. 2ª edição 2007. Tradução e notas Edson Bini. Bauru: Edipro, 384-322 a.C, p. 76.