Legitimação fundiária. Natureza jurídica.

Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

Sumário

1 Introdução. 1

2 Características. 3

2.1 Limite temporal 3

2.2 Conceito (legal) 3

2.3 Aquisição originária. 4

2.4 Propriedade imobiliária. 4

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração) 5

Legitimação de posse agrária. 5

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación) 6

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade. 7

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária. 11

Condições restritivas ao direito de propriedade. 12

5 Considerações finais. 13

6 Referências. 14

1 Introdução

A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe ao direito brasileiro, em especial o civil e o registral, novas figuras jurídicas que exigirão dos operadores dos direitos um enorme esforço exegético não somente para torná-los efetivos, mas também para classificá-los quanto à natureza jurídica.

A ansiedade legislativa não deixou a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, ser consolidada na prática, na doutrina e jurisprudência, de forma que a regularização fundiária ainda estava sendo aplicada por urbanistas, operadores do direito e representantes de órgãos responsáveis pelos respectivos procedimentos quando foi brutalmente revogada pela Lei nº 13.465/2017. Para nós, o diploma legal de 2009 – também chamado de Lei do Programa Minha Casa Minha Vida –tratava melhor a regularização fundiária e enfrentava uma questão muito importante –  aparentemente esquecida pela nova legislação: situar a regularização fundiária como uma medida multidisciplinar e vinculada à urbanização.

A doutrina urbanística classifica a regularização fundiária no sentido amplo em três vertentes: regularização fundiária como regularização jurídica dos lotes, regularização fundiária como urbanização do assentamento e regularização conjunta. Vicente de Abreu Amadei afirma que a “[…] finalidade da regularização do loteamento é o saneamento (a correção) da situação ilegal (anômala) e esse saneamento é (a) urbanístico (correção da situação física existente, isto é, quanto às vias de circulação, infraestrutura, etc. exigindo investimentos do Poder Público), (b) administrativo (regularização da situação do parcelamento perante os órgãos públicos administrativos) e (c) civil (regularização da situação registrária e do direito real de aquisição ou do domínio dos adquirentes)”[2].

O foco principal na regularização fundiária como urbanização é na ordenação do espaço, pela apresentação de um estudo de viabilidade urbanística[3]. A ideia dessa espécie de regularização é a ordenação ou reordenação urbanística da área como um todo, procedendo-se a estudos técnicos da região para o melhor aproveitamento da mesma, divisão das quadras e lotes com tamanhos não uniformes, e habitações que não garantam o mínimo de habitabilidade necessária à dignidade da pessoa humana.

Obviamente, a urbanização do assentamento informal é tão importante quanto a regularização jurídica ou outorga de títulos individuais, mas compreende questões que esbarram quase sempre em problemas orçamentários: urbanizar é custoso aos cofres públicos.

A regularização conjunta é – indubitavelmente – a ideal. Não podemos nos contentar com a promoção isolada de regularização urbanística ou jurídica, embora reconheçamos o valor e a importância de cada uma. Edésio Fernandes critica a regularização dissociada da urbanização. Para ele, “legalizar o ilegal requer a introdução de estratégias jurídico-político inovadoras que conciliem o reconhecimento do direito de moradia que de forma alguma se reduz ao direito de propriedade individual com a permanência das comunidades nas áreas onde têm vivido”[4].

Nesse aspecto, a Lei nº 13.465/2017 parece ter dado maior relevância à regularização jurídica dos lotes, dissociando um pouco da legislação revogada, criando institutos jurídicos visando à formalização das propriedades. A grande finalidade da nova regularização fundiária é a “incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes” (art. 9º).

Dentre os diversos instrumentos criados, aventuramo-nos em tentar desvendar a natureza jurídica da legitimação fundiária e alocá-la dentro do nosso direito, estudando seu caráter interdisciplinar e pesquisando situações análogas em outros países. Não analisaremos– neste estudo– outro instrumento de titulação da regularização fundiária, que é a legitimação de posse e sua conversação em propriedade imobiliária – denominada também de usucapião administrativa –, mesmo porque já tivemos a oportunidade quando de nosso estudo sobre o direito de moradia após o advento da Lei nº 11.977/2009[5].

incomodo

(São Felix do Xingu, expedição de registradores imobiliários em 2012 ao Pará – Conselho Nacional de Justiça)

2 Características

 Reconhecendo a dificuldade de situar o instituto da legitimação fundiária dentro do nosso direito – em decorrência da obscuridade legislativa e falta de referência –, nossa única saída é começar com as características legislativas apresentadas, principalmente as restrições impostas.

2.1 Limite temporal

Assim considerando, verificamos que o § 2o do art. 9º da Lei nº 13.465/2017 determina a aplicação da regularização promovida mediante legitimação fundiária aos núcleos urbanos informais comprovadamente existentes somente até 22 de dezembro de 2016. O Estado assim reconhece que – até referida data –, em razão de uma ineficiência de seu poder de polícia, existiram assentamentos informais passíveis de regularização. Os limites temporais legislativos já foram mais respeitados outrora. Reconhecemos e já publicamos que o caráter excepcional da regularização fundiária justificava o abrandamento da legislação para a resolução da urbanização; no entanto, o que temos verificado é que as leis são sucessivamente modificadas para que o referido limite sempre seja prorrogado. A Lei n. 11.977/2009 não trouxe limite de tempo, mas implicitamente subtendeu-se que a data da sua publicação seria o termo final para a regularização fundiária, mesmo porque o § 1º permitia a regularização em áreas de preservação permanente até 31 de dezembro de 2007.

2.2 Conceito (legal)

Conceitua a Lei nº 13.465/2017: “a legitimação fundiária constitui forma originária de aquisição do direito real de propriedade conferido por ato do poder público, exclusivamente no âmbito da Reurb, àquele que detiver em área pública ou possuir em área privada, como sua, unidade imobiliária com destinação urbana, integrante de núcleo urbano informal consolidado existente em 22 de dezembro de 2016 (art. 23)”.

O conceito legal serve para analisarmos a intenção do legislador para o instrumento criado. Todos os seus aspectos, destacando a ênfase ao caráter originário do direito real de propriedade, que não pode ser considerado como principalmente fundamento ou essência: seria o mesmo que atribuir a originalidade como aspecto principal da usucapião ou desapropriação.

2.3 Aquisição originária

 No conceito legal da legitimação fundiária (art. 23), é expressa a referência ao caráter originário da aquisição, recebendo o beneficiário a propriedade imobiliária “livre e desembaraçada de quaisquer ônus, direitos reais, gravames ou inscrições, eventualmente existentes em sua matrícula de origem, exceto quando disserem respeito ao próprio legitimado” (§ 2º).

Sabemos que a aquisição da propriedade imóvel se dá de dois modos. Um refere-se ao modo originário, quando o adquirente recebe esse título de forma direta e independente do antigo proprietário, sem com este manter qualquer vínculo. Outro se concebe de modo derivado, reclamando a vinculação do adquirente a outra pessoa, pressupondo um ato ou um negócio jurídico de transferência da propriedade para o adquirente.

Declarando o legislador tratar-se expressamente de forma originária de aquisição da propriedade, afastou o caráter contratual da aquisição da propriedade – muito menos a chance de titulação que a própria lei pretendia conferir. Com isso, temos alguma referência para continuarmos nossa investigação, restando adequar que tipo de aquisição originária estamos enfrentando.

Mesmo existindo referência expressa ao caráter originário da legitimação fundiária, o legislador relativizou a regra – através do § 2º do art. 23 – ao averbar que a originalidade não operará quando os direitos reais, ônus, gravames ou inscrições disserem respeito ao próprio legitimado; porém, referido dispositivo será de difícil aplicação porque a propriedade imobiliária estará em nome de outra pessoa, provavelmente em área maior, sem respeito algum à especialidade, mas terá efeito quando as obrigações forem propter rem, como impostos territoriais urbanos.

2.4 Propriedade imobiliária

 O objeto da legitimação fundiária é a propriedade imobiliária, conferindo ao respectivo titular todos os direitos inerentes a referido direito (art. 1.228, CC) – não o condicionando inclusivea nenhum tipo de restrição ou condição. Não foi criado um novo direito real, como o de laje, mas sim um instrumento, uma forma para que a propriedade seja declarada.

Em razão de não estar se criando um novo direito real, mas sim o direito de propriedade, felizmente não existiu alteração do Código Civil neste aspecto tendo sido criado, no art. 167, I, da Lei nº 6.015/73, a alínea 47 relativa à forma em que referida propriedade será adquirida – que é a legitimação fundiária. Referida alteração era necessária em razão da doutrina e da jurisprudência terem firmado entendimento no sentido de que referido rol dos atos de registro estrito senso é taxativo[6] (numerus clausus), somente podendo ser ampliado por vontade legislativa.

2.5 Evolução histórica do instituto (inspiração)

Legitimação de posse agrária

O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964), no artigo 99, prevê, no âmbito do direito administrativo, a legitimação de posse que, segundo o referido artigo, opera a transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais mediante processo administrativo.

Atualmente, a legitimação de posse de imóveis rurais está disciplinada pela Lei n.º 6.383/76, que escalonou e graduou o processo de outorga da legitimação. Primeiramente, há a concessão de uma licença de ocupação, que só será obtida se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prévios: a) serem as terras devolutas; b) possuírem área de até 100 (cem) hectares; c) haver comprovação de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal não inferior a 1(um) ano; d) não ser o pretendente proprietário de imóvel rural; e) ser destinada à exploração de atividade agrária com seu trabalho e o de sua família direta e pessoalmente. A legitimação de posse ocorrerá após o processo discriminatório – também previsto na Lei n. 6.383/76 –, que permite a abertura de matrícula inaugural de imóveis da União, sendo o procedimento administrativo ou judicial.

Uma vez findo o prazo da licença de ocupação, o ocupante adquire a preferência para a aquisição do imóvel pelo valor histórico desde que comprove morada permanente, cultura efetiva e capacidade para desenvolver a área ocupada (art. 29, § 1º). O direito aos ocupantes de terras federais foi estabelecido no art. 98 do Estatuto da Terra, que assim disciplina: “[…] todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.

A regra deve ser, portanto, ter como registrável o título de domínio outorgado pelo Poder Público, oriundo de ato administrativo como esse, que tem caráter declaratório e é praticado a partir do reconhecimento, e terconsequente legitimação de posse, apurada em regular procedimento administrativo:tudo consoante expressa previsão legal.

Referência espanhola (inmatriculación e reanudación)

A inspiração para a legitimação de posse – para alguns – origina-se do direito registral espanhol com os institutos da inmatriculación, onde se permite o ingresso no Registro de imóveis que não possuam matrícula própria; bem como na reanudación del tracto sucessivo, onde permite-se a quebra de continuidade (cadeira dominial) entre titulares de domínio.

Em referidas hipóteses, é importante consignar, inaugurando-se a cadeia registral ou permitindo-se sua descontinuidade; são reduzidos os efeitos jurídicos dos registros pelo período de dois anos, onde estará afastada a fé-pública registral.

A inmatriculación é um instrumento de grande valia e eficácia do sistema registrário espanhol: por ele é introduzida no Registro de Imóveis a primeira matrícula de imóvel. Sucintamente, o atual proprietário apresenta diretamente ao Registrador seu título (não registrado), o cadastro fiscal realizado na Prefeitura do Município respectivo, edital publicado pela Administração entre outros documentos; após regular qualificação, é outorgado um número de matrícula.

Outro instituto espanhol é o da reanudación do trato sucessivo. A interrupção da continuidade pode ser retomada ou reiniciada, como sugere o verbo espanhol reanudar. O sistema registral ibérico é facultativo: o que gerava em certos momentos, um desalinhamento entre a cadeira dominial – de forma que existe, na Lei Hipotecária/registrária espanhola, referido instituto, que somente em 2015,com a reforma legislativa (Lei n. 13/2015 de 24 de maio), tornou-se mais célere e efetivo.

Chico y Ortiz demonstra preocupação na utilização da reanudación do trato sucessivo, lecionando que existe certo conflito com o princípio da segurança jurídica, mas reconhecendo que a facultatividade do registro, ou seja, seu caráter voluntário, facilitou as transferências ditas quase informais[7]. Não se trataobviamentede uma exceção ao princípio da continuidade, mas sim de uma retomada da cadeia dominial justificada pela prescrição aquisitiva e restrição dos efeitos jurídicos do registro (fé-pública registral).

Não verificamos muita compatibilidade, entre os institutos espanhóis, com a legitimação fundiária, porque naqueles existe a referência a uma cadeia de títulos não apto a ingressar diretamente para o registro – mas verificamos que, através dos referidos procedimentos, o vício pode ser sanado para ganhar publicidade registral. A criação brasileira já define a legitimação fundiária como forma originária da aquisição.

3 Ato administrativo negocial como instrumento de reconhecimento de propriedade.

Trata-se, indubitavelmente, da formalização representativa de um reconhecimento – por parte do poder público – da propriedade imobiliária urbana. Não podemos dizer que é um ato bilateral, mas tem forte conteúdo real, não se restringindo, assim, somente aos aspectos possessórios.

A legitimação fundiária pode ter por objeto imóveis públicos e particulares (art. 23), e não configura uma usucapião, mas uma forma de aquisição da propriedade imobiliária originária, o que não contraria a Constituição Federal, que optou expressamente em não se admitir usucapião de imóveis públicos (art. 183, § 3º).

Nesse sentido, é interessante o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo em recente trabalho sobre a regularização fundiária urbana:

Quando aplicável a imóveis públicos, não há maiores dificuldades em se entender o novel instituto, pois o Poder Público praticará ato sobre bem que lhe é próprio. Nesse caso, haverá a discricionariedade também para avaliar qual a melhor forma de titulação, podendo optar pela concessão de direito real de uso ou pela concessão de uso especial para fins de moradia. Vale lembrar que, nessas hipóteses, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, I, ‘‘f’’, já dispensava a necessidade de avaliação prévia, licitação e autorização legislativa, desde que se tratasse de regularização fundiária de interesse social. De qualquer forma, a Medida Provisória nº 759 confere prévia autorização aos entes públicos para a concessão da legitimação fundiária (art. 21, § 5º)[8].

Mas é o instrumento utilizado para a declaração de perda de propriedade que tem chamado a atenção do meio jurídico. Era tradição de nosso direito que a perda da propriedade sempre necessitava de um procedimento judicial específico. A usucapião e desapropriação demandavam um processo no Poder Judiciário que declarava a perda do imóvel e consequente aquisição. No entanto, atualmente a própria usucapião pode ser declarada ou reconhecida em procedimento no Registro de Imóveis (art. 216-A da Lei nº 6.015/73).

Quando da promulgação da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, o meio jurídico debateu muito o fato de se processar no Registro de Imóveis a perda da propriedade resolúvel; no entanto, passados mais de duas décadas, a jurisprudência e doutrina confirmaram a utilidade, sendo hoje o instrumento de garantia imobiliária mais utilizado no mercado.

O art. 5º, XXII, da Constituição Federal, garante o direito de propriedade, com a livre disposição, que não poderá ser tolhida, a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, CF); está neste aspecto a interpretação que devemos aplicar. A própria legislação prevê a possibilidade de perda do direito de propriedade, inclusive de imóveis públicos, através de reconhecimento do Poder Público Municipal. A pertinência do instituto pode ser questionada academicamente, mas tanto a legalidade como a constitucionalidade estão flagrantemente respeitadas.

Resta-nos agora identificar a natureza jurídica do instrumento da legitimação fundiária – e pensamos que é no direito administrativo que devemos restringir as pesquisas. Primeiramente, porque o ato é decorrente do Poder Público; segundo, porque o procedimento é eminentemente administrativo, não tendo a participação de particulares ou ainda de tabeliães ou registradores imobiliários.

Sobre a natureza jurídica da legitimação, importante lembrar o magistério de Hely Lopes Meirelles: “Além dos atos administrativos normativos (a) e ordinário (b), isto é, daqueles que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos, ou à atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado”.

E acrescenta: “A falta de uma denominação específica em nossa língua, para manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos, permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais, numa tradução livre do castelhano – acto administrativo, negócio jurídico – mas literal do italiano – attiam ministrativi negoziali – e do alemão rechtsgeschaeftliche Verwaltungsakte”.

E finalmente conclui: “Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma característica diferenciada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se sujeita incondicionalmente.”[9]

É inconcebível, para nós, não compreender a legitimação fundiária como ato administrativo negocial. O ato administrativo, embora unilateral nos termos da lei, encerra um flagrante conteúdo privado ao outorgar o direito de propriedade para ocupantes de núcleos urbanos informais consolidados.

É importante que a Administração Pública, quando da elaboração do ato administrativo negocial – legitimação fundiária –, tenha a preocupação e atenção necessárias para qualificar os moradores de forma adequada juridicamente, para que erros primários não sejam cometidos e prejudiquem o direito em criação ou formalização dos moradores das áreas.

Na qualificação dos proprietários, são importantes a consignação do nome, número da cédula de identidade ou filiação e necessariamente o CPF, além do estado civil completo (regime de bens e cônjuge), profissão e domicílio[10]. Interessante que a Lei nº 13.465/2017 traz a necessidade de filiação na qualificação – porém, prevalece neste aspecto, para fins registrários, a Lei nº 6.015/73, bastando a cédula, identidade e, na falta deste documento, a filiação.

Não existe referência na legislação da necessidade de confecção de referido instrumento, nem ao menos estamos querendo “burocratizar” a regularização fundiária[11]. O inciso III do art. 40 da Lei nº 13.465/2017 determina que o pronunciamento da autoridade competente a decidir o processamento administrativo deverá “identificar e declarar os ocupantes de cada unidade imobiliária com destinação urbana regularizada, e os respectivos direitos reais”.

Não obstante, a declaração do poder público deverá ser instrumentalizada. O cadastro para fins de criação do ato administrativo deveria ser cercado pelo órgão público de cuidado mínimo, sendo recomendável ao menos uma aceitação por parte do morador, mesmo a legislação não exigindo. É de complexa e difícil aceitação no mundo jurídico a criação de um direito, ainda mais de propriedade, sem ao menos a concordância do respectivo titular – sem falar nas inúmeras complicações que poderão resultar de um cadastro mal realizado.

O instrumento, assim, para nós, é imprescindível. É cediço, em nossa sociedade, com a sua instabilidade política e as variações que podem ocorrer relativas às políticas públicas, aceitar que mera declaração do Poder Público seja suficiente para criar e extinguir a propriedade; é contrariar o alicerce de nosso Estado Democrático de Direito: a segurança jurídica, princípio único que não pode ser afastado, nem ao menos pela simplificação dos atos administrativos na regularização fundiária.

E nas hipóteses de retificação de registro imobiliário? Como proceder sem um instrumento base? Poderiam os registradores imobiliários se valer da nova declaração do município para retificar a anterior? Pensamos e defendemos que não: é necessária formalidade mínima para trazer segurança aos ocupantes e até para o sistema imobiliário como um todo. Parafraseando Flauzilino Araújo dos Santos, “o Registro Imobiliário há de ser um instrumento de segurança e não deve macular seu prestígio tornando-se um outdoor de fantasias e fraudes”[12].

O ato administrativo emitido pelo Poder Municipal é o documento hábil para representar a legitimação fundiária – não necessitando o documento – que tem presunção de veracidade decorrente dos atos administrativos, de reconhecimento de firma, embora a legislação tenha expressamente dispensado (parágrafo único do art. 47). Deverá constar necessariamente do instrumento a referência expressa ao imóvel objeto da regularização, dispensada, apesar de recomendada, a descrição completa do imóvel regularizado.

No Estado de São Paulo a prática tem demonstrado ser mais eficiente que o texto legislativo, tendo sido utilizado pelas prefeituras de São José dos Campos e Guarujá o instrumento de legitimação fundiária para formalizar um título a ser levado ao respectivo Registro de Imóveis e não apenas uma relação constante do procedimento de regularização fundiária[13].

Ademais, carece a legislação de maiores referências sobre o conteúdo do instrumento da legitimação fundiária, trazendo expressões que podem gerar dúvidas na interpretação. Existe menção a uma “listagem dos ocupantes do núcleo urbano informal regularizado, da devida qualificação destes e dos direitos reais que lhes foram conferidos” (art. 11, V, § 5º do art. 23) que será encaminhada juntamente com a Certidão de Regularização Fundiária (CRF) para o Registro de Imóveis.

O § 6º do art. 23, por sua vez, refere-se à possibilidade de cadastramento complementar de ocupantes não constantes da listagem inicial, o que sugere que necessariamente existirá um cadastro de ocupantes de áreas públicas ou particulares decorrentes de regularização fundiária. Obviamente, seria de toda conveniência que o poder público regulamentasse – por meio de decreto – o procedimento de levantamento e cadastramento dos ocupantes dos imóveis irregulares, porque inúmeras situações podem ocorrer de modo a gerar infindáveis conflitos decorrentes da precariedade cadastral.

Eventual falha poderá extirpar direitos de moradores, criando problemas de difícil solução no futuro; prejudicando, inclusive – a segurança jurídica de futuros adquirentes, recomendando-se que o trabalho seja supervisionado por profissional do direito, além de assistente social que ateste a situação fática da moradia.

Finalmente, é importante consignar que o ato administrativo do poder público é revestido de discricionariedade relativa, já que não existe liberdade de escolha do destinatário, mas estão presentes os atributos de conveniência e oportunidade, além do conteúdo. O destinatário é aquele que possuir área pública ou privada em núcleo informal consolidado até 23/12/2016 em procedimento de regularização fundiária.

 

4 Condições legais para ser beneficiado pela legitimação fundiária

 

O § 1o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 – além do limite temporal que mencionamos (22/12/2016) – determina que o beneficiário não pode ser  concessionário, foreiro ou proprietário de imóvel urbano ou rural (inciso I), bem como de legitimação de posse (II), de forma que o Município deve necessariamente promover pesquisas no registro imobiliário sobre a existência de imóveis, bem como nos cadastros públicos.

No âmbito da qualificação registral, deve o oficial fazer a prévia pesquisa nas centrais estaduais que têm abrangência maior de municípios; no caso positivo, deve desqualificar o instrumento apresentado para o que o município promova a investigação necessária. O fato de existir imóveis ou direitos em nome do beneficiário não impede – necessariamente – de que possa ser beneficiado como nos casos em que já existiu transferência, de sorte que a análise final deve ser do Poder Público.

Outra condição para que exista a legitimação fundiária é que a mesma tenha sido emitida no âmbito da regularização fundiária, existindo menção expressão à possibilidade de aplicação aos procedimentos iniciados sobre vigência da Lei nº 11.977/2009 (art. 75), que inaugurou no âmbito do direito urbanístico brasileiro a regularização fundiária, de forma que entendemos possível sua aplicação porque os critérios utilizados pela mesma eram extremamente técnicos e seguros, sendo que a própria Lei nº 13.465/2017 permite a utilizado da legitimação fundiária para a regularização de imóveis da união (art. 24).

Embora a regularização fundiária (Reurb) seja exclusiva para imóveis urbanos e podemos ampliar para imóveis em zona de expansão urbana (art. 23), não podemos esquecer que – muitas vezes – as matrículas ainda consignam estarem os imóveis cadastrados como rurais, fato esse que não poderá servir de obstáculo para a regularização, já que é operada, no âmbito do Poder Público, a total competência para tratar e legislar sobre imóveis em sua localidade (art. 30, incisos I e VII, da Constituição Federal), não necessitando assim de eventual anuência do INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.

Importante consignar, ainda, que foram criadas duas modalidades de regularização fundiária (Reurb): uma de interesse social (Reurb-S), aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal (art. 13, inciso I) – e outra de interesse específico (Reurb-E), para as hipóteses não qualificadas como de interesse social. A Lei nº 13.465/2017, ao tratar da legitimação fundiária, não restringe em momento algum sua utilização, mas uma interpretação sistemática nos conduz em sua restrição tão somente para a Reurb-S, porque as condições constantes do § 1o do art. 23 da Lei nº 13.465/2017 demonstram a finalidade social do empreendimento ao proibir que os beneficiários tenham outros imóveis.

Condições restritivas ao direito de propriedade

 

Quando do procedimento anterior de regularização fundiária (Lei nº 11.977/2009) existia a chamada titulação dos moradores das áreas e ocorria geralmente através da elaboração de um instrumento de doação. Ocorre que para a doutrina e jurisprudência, é possível através da transmissão gratuita da propriedade imobiliária a imposição de cláusulas de inalienabilidade em decorrência de aplicação analógica das regras de disposição testamentária (art. 1.848 do Código Civil).

Atualmente, a opção do legislador foi conferir o direito de propriedade sem qualquer restrição aos moradores de núcleos informais regularizados e qualquer tentativa de restringir o regular exercício do referido direito irá esbarrar diretamente na legalidade e, indiretamente, na constitucionalidade. A propriedade imobiliária somente pode ser restringida em virtude de lei (art. 5º, inciso II, CF) que necessariamente deverá ser federal em razão de tratar-se de direito civil e de registros públicos (art. 22, incisos I e XXV, CF). Assim, lei municipal não poderá criar regra para a imposição de cláusulas restritivas aos proprietários de áreas regularizadas. O art. 107 da Lei nº 13.465/2017 traz a possibilidade de decreto do Poder Executivo federal regulamentar a lei, no entanto, não poderá criar mandamento impeditivo de alienação dos lotes regularizados na Reurb-S.

O instrumento criado pela legislação federal para a declaração de propriedade imobiliária para os moradores de núcleos regularizados é a legitimação fundiária de forma que outras formas até então existentes deverão ser abolidas, respeitando-se a questão temporal em razão de títulos outorgados antes de sua vigência.

Finalmente, é de se lamentar a revogação do inciso V do art. 48 da Lei nº 11.977/2009 que afirmava que o título conferido deveria ser preferencialmente para mulher o que foi aplaudido pelos urbanistas. É sabido que na grande maioria das vezes o regime de bens adotado é o regular que é o da comunhão parcial de bens, de sorte que uma vez adquirido o imóvel não haveria razão para que o título, escritura ou registro fosse realizado em nome de qualquer dos cônjuges, já que, para eventual alienação seria necessária a anuência do outro. Ocorre que é comum o estabelecimento de uniões estáveis nas populações de baixa renda, colocando em risco a mulher que habita a casa juntamente com os filhos e lavrar o título em nome da mulher ajudará a evitar problemas como esse.

 

5 Considerações finais

Não se nega que a finalidade da regularização é a titulação de seus ocupantes, e o que podemos entender por titulação? Separando as questões possessórias, a titulação envolve aspectos complexos, principalmente na constatação da natureza jurídica da área ocupada (se pública ou particular), bem como nos mecanismos ou instrumentos necessários para transferir o direito de propriedade aos moradores.

A nova legislação como a anterior tem como objetivo a titulação dos ocupantes (art. 9º); estranhamente, no entanto, não relaciona em seus instrumentos referidos mecanismos, não existindo aparentemente um título a ser outorgado.

A causalidade (vinculação a um título) é expressão e característica de nosso sistema registral. Quando a lei se refere à titulação, só poderíamos compreender que seja um título registrado no Registro de Imóveis competente. O artigo 1.227 do Código Civil é taxativo ao afirmar que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos.

Na legitimação fundiária não existe causalidade em sentido estrito, ou seja, a vinculação a um contrato já que se trata de forma de aquisição originária relativa, mas existe um vínculo, um liame causal entre o ato administrativo de declaração da propriedade e a publicidade registral gerada. Somente com o registro da legitimação fundiária o beneficiário poderá exercer todos os atributos inerentes ao direito de propriedade – não existindo, inclusive, nenhuma restrição, cláusula ou condição legal.

A matéria é assaz recente para que conclusões sejam estabelecidas, mas ousamos situar a legitimação fundiária dentro de nosso sistema jurídico,e nesse sentido reconhecê-la como importante instrumento da regularização (Reurb), consistindo em um ato administrativo negocial realizado no âmbito de Regularização Social de Fins Sociais (Reub-S) em que Poder Público Municipal identifica os possuidores de imóveis urbanos públicos ou particulares de núcleos urbanos informais existentes até 22 de dezembro de 2016, declarando e reconhecendo a forma originária relativa da propriedade.

O legislador preocupou-se na definição legal (art. 23) em conceituar a legitimação fundiária como forma originária de propriedade imobiliária – esquecendo-se de que a instrumentalização é importante e necessária porque se está reconhecendo, através de ato administrativo, o direito de propriedade. Por consequência, de sua perda pelo antigo titular, merecendo o mínimo de cuidado e a formalidade necessária para que a segurança jurídica não seja abalada.

Quando falamos de parcelamento irregular e regularização fundiária – agora tratando de núcleos urbanos informais,– primeiramente temos que levar em consideração a existência de omissão do Estado-Administração que, como detentor do poder de polícia, deveria exercer a fiscalização preventiva com eficiência[14].

Assim, embora na regularização fundiária seja necessária a compreensão prévia do caráter excepcional do regramento criado e aperfeiçoado com a edição do diploma legal, não podemos analisar a atenuação das regras jurídicas como fator justificante para afastar totalmente critérios mínimos para que a segurança jurídica da propriedade imobiliária dos ocupantes seja abalada.

 

 

6 Referências

 

[1]Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

[2] AMADEI, Vicente de Abreu. O Registro Imobiliário e a regularização de parcelamento do solo urbano. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 41, jan. 1997, p. 32.

[3] ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil – Políticas de regularização fundiária: justificação, impactos e sustentabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 212.

[4] FERNANDES, Edésio. Legalizando o ilegal. Jornal do Brasil, 07 de junho de 2001. Disponível em: <http://www.jb.com.br/jb/papel/opiniao/2001/06/06/joropi20010606003.html&gt;. Acesso em: 28 maio 2010.

[5]SANTANA DE MELO, Marcelo Augusto. O direito à moradia e papel do Registro de Imóveis na regularização fundiária. Revista de Direito Imobiliário nº 69, julho-dezembro de 2010, Revista dos Tribunais, p. 9.

[6] Sobre a taxatividade dos atos registrários, pelo brilhantismo das ideias, é oportuno transcrever a lição de Dr. Ricardo Henry Marques Dip: “No que concerne à terceira proposição — os mesmos direitos reais, sabidamente, são elencados no direito brasileiro em numerus clausus —, concede-se juxta modum. É certo que se adotou no direito pátrio o critério da taxatividade dos direitos reais, mas cabe ao intérprete dizer quais dos direitos alinhados são reais e quais não o são, o que, de conseguinte, afasta um critério de oficialidade literal (a direta doutrina do sens clair normative). A proposta de conclusão sub examine — os fatos suscetíveis de registro estão igualmente previstos de modo taxativo na Lei de Registros Públicos — não se infere das premissas. Desde o plano estritamente lógico-formal não se pode extrair da taxatividade dos direitos reais uma correlata enumeração exaustiva dos atos suscetíveis de registração predial. Apropositam-se a isso alguns tantos fundamentos. Primeiro, o de que o registro imobiliário como visto destina-se a acolher títulos não referentes a direitos reais. Segundo, o de que a taxatividade dos direitos reais não implica restrição consequente dos títulos relativos a esses direitos: ter-se-á notado acaso que na mescla de uma terminologia criticável o art. 167 da vigente Lei de Registros Públicos, tratando do registro em sentido estrito, não se refere expressamente à propriedade? Mais além: não se diz que espécie de título permitiria o registro — por sinal, declarativo — de aquisição imobiliária por aluvião (arts. 530, II, 536, III, e 538 do CC). Isso não é nenhuma defectividade da normativa registral, mas próprio de um sistema processual lato sensu, que, por seu caráter fundamentalmente instrumentário, proporciona- se mediante uma formulação de subsídio à realização do direito material. Negar que se possa registrar um título no ofício imobiliário porque não o prevê expressamente inscritível a regulativa específica ou lei extravagante éem síntese desprezar o caráter instrumental do registro e, no fim e ao cabo, denegar a realização de um direito que, recognoscível na ordem substantiva, não poderia já efetuar-se. Seria guardadas as distinçõeso mesmo que dizer que o locador tem direito a reaver o imóvel de um locatário inadimplente e negar-lhe toda possibilidade de manejar uma ação de despejo” (DIP, Ricardo Henry Marques. São taxativos os atos registráveis? Revista de Direito Imobiliário, v.47, jul-dez. 1999).

[7] CHICO Y ORTIZ, José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo I. 4º edição. Madri: Marcial Pons, 2000, p. 347.

[8] Regularização Fundiária Urbana. Ministério Público do Estado de São Paulo. LUIS FELIPE TEGON C. LEITE (coordenador).   http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilhas/2017%20-%20Cartilha%20regulariza%C3%A7%C3%A3o%20fundi%C3%A1ria.pdf, acesso em 07/11/2017.

[9]Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1976, p. 162.

[10]A lei obriga a manutenção de um cadastro nos municípios dos ocupantes das áreas que estão sendo regularizadas, cadastro esse que deve ser elaborado com critérios que garantam a isonomia de tratamento aos moradores, devendo ser públicos e transparentes, garantindo a participação da comunidade.

[11] O fator de exceção também traz um fundamento ou princípio que deve ser considerado por todos os profissionais envolvidos na regularização, que pode ser extraído do art. 2º, inciso XV, do Estado da Cidade, que ao fixar diretrizes da política urbana, elenca a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais. Referida simplificação deve ser analisada também do ponto de vista interpretativo, principalmente no aspecto formal da aplicação da legislação. Os operadores da regularização fundiária devem sempre ter em mente que regras e pensamentos inflexíveis são os principais entraves na regularização fundiária e devem dar passagem para a criatividade e o bom senso, sem falar que é muito mais fácil destruir uma casa do que construí-la ou mesmo reformá-la.

[12] Flauzilino Araújo dos Santos, Os problemas mais comuns encontrados nos contratos-padrão de parcelamentos urbanos, Revista de Direito Imobiliário n. 47, julho a dezembro de 1999.

[13] Matrículas nºs 108.684, 109.200 e 108.752 do Oficial de Registro de Imóveis de Guarujá-SP e matrícula nº 249.341 da 1ª Oficial de Registro de Imóveis de São José dos Campos-SP.

[14] Tanto que o STJ decidiu que “o Município tem o poder-dever de agir no sentido de regularizar o loteamento urbano ocorrido de modo clandestino, sem que a Prefeitura Municipal tenha usado do seu poder de polícia ou das vias judiciais próprias para impedir o uso ilegal do solo. O exercício dessa atividade é vinculada” (REsp. 124.714-SP, da 2ª Turma, j. em 22/08/2000, DJ de 25/09/2000, p. 84.

Um comentário sobre “Legitimação fundiária. Natureza jurídica.

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