MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME SHARING)

 Marcelo Augusto Santana de Melo[1]

 No Brasil, tudo que foge da rotina acaba em tropeços. (D. Pedro II)[2]

Resumo: Estudo do instituto da multipropriedade imobiliária e sua adoção no Brasil. Análise das principais formas de aproveitamento por turno e a tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais. Breve histórico da propriedade imobiliária e suas funções social e econômica.

Palavraschave: Multipropriedade. Time Sharing. Aproveitamento por turno. Função social da propriedade. Função econômica da propriedade. Tipicidade dos Direitos Reais. Numerus Clausus. Condomínio Civil. Condomínio edilício.

Resumen: Estudio del instituto de la multipropiedad inmobiliaria o aprovechamiento por turno y su adopción en Brasil. Análisis de las principales formas de multipropiedad y de la tipicidad o numerus clausus de los derechos reales. Breve historia de la propiedad y sus  funciones sociales y económicas.

Palabras claves: Multipropiedad inmobiliaria. Aprovechamiento por turno. Función social de la propiedad. Función económica de la propiedad. Tipicidad de los derechos reales. Numerus clausus. Comunidad de bienes.  Propiedad horizontal.

 

 1 INTRODUÇÃO

 Instituto que sempre nos intrigou foi o da multipropriedade, time sharing ou aproveitamento por turno. Primeiramente, por ser um instituto não muito utilizado no Brasil, país que possui uma das maiores vocações turísticas do mundo e a utilização de um instituto que permita compartilhar espaços de tempo entre proprietários distintos se adaptaria perfeitamente a essa finalidade. Segundo, porque — malgrado a inexistência de um direito real próprio — parece-nos possível a utilização de institutos reais vigentes para a multipropriedade na modalidade imobiliária através condomínio pro indiviso, o que demandará o estudo das características de tal modalidade, principalmente a que se relaciona com o seu caráter transitório.

Poucos se atreveram a justificar — ou reconhecer como possibilidade — o instituto da multipropriedade dentro do contexto da função social da propriedade imobiliária, o que poderia permitir uma nova interpretação de determinados institutos de direito real, atualmente existentes. Mudando-se a ótica muitas vezes formal, é possível reinterpretar um mesmo instituto e nele mesmo encontrar as soluções necessárias para a resolução de um problema aparente, tomando-se cuidado para não criarmos um malabarismo hermenêutico e expor a segurança jurídica em risco, principalmente com relação aos direitos reais, reconhecidamente estáveis.

O estudo da função econômica da propriedade; por conseguinte, do Registro de Imóveis, também foi considerado no presente estudo. Nesse ponto, até se confundindo com a própria função social, na medida em que a multipropriedade imobiliária pode desempenhar um importante papel no mercado imobiliário, fomentando os negócios jurídicos em zonas turísticas e trazendo notórios reflexos econômicos.

É preciso ressaltar também que nossa finalidade não é estudar com exaustão o instituto da multipropriedade imobiliária, existindo obras de fôlego nas doutrinas nacional e internacional. Pretende-se sim analisar as propostas já elencadas pela doutrina e concentrar esforços na configuração ou adoção do condomínio pro indiviso vinculado às frações de tempo, modalidade rechaçada bruscamente pela doutrina num primeiro momento e que vem ganhando força no mercado imobiliário e jurisprudência.

2 MULTIPROPRIEDADE OU TIME SHARING

2.1 Conceito

Tepedino leciona que, basicamente, “com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua”[3]. Pelo artigo 45 da Lei Federal de Turismo da Espanha, “[…] se entende por multipropriedade o direito que adquire o comprador para usar o apartamento, vivenda, casa ou local de que se trata, por um período determinado de tempo ao ano”. Silva e Christofari conceituam multipropriedade imobiliária como “relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, coisa essa repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam utilizar-se daquela coisa com exclusividade, cada um a seu turno, de maneira perpétua ou não”. [4]

Diniz, por sua vez, leciona que “o sistema time sharing ou multipropriedade imobiliária é uma espécie condominial relativa aos locais de prazer, pela qual há um aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento), repartido, como ensina Gustavo Tepedino, em unidades fixas de tempo, assegurando a cada co-titular o seu uso exclusivo e perpétuo durante certo período anual”.[5]

Ultimamente, no mercado imobiliário mundial, tem-se especulado muito com relação à multipropriedade imobiliária como possibilidade de uma segunda propriedade para desfrutar em períodos de férias. Uma fórmula que nasce com o aumento do turismo e de uma insuficiente oferta que acolha a totalidade da demanda turística, aparece como ótima medida para o mercado imobiliário e demasiadamente atrativo para o consumidor. A ideia é simples: o mesmo imóvel é compartilhado e desfrutado por múltiplos usuários por turnos, de maneira que seu preço sempre será mais barato; ao mesmo tempo, pressupõe uma operação rentável para empreendedores imobiliários.

Outro fator importante que está sendo considerado é o social — como salientamos: quem tem a oportunidade de comprar uma propriedade de descanso em zonas turísticas acaba por não aproveitá-la adequadamente, deixando-a a maior parte do ano fechada, o que atrapalha o desenvolvimento da região e não gera empregos.

 

2.2 Origem

 

No tráfico econômico, nasceram diversas figuras jurídicas criadas pela autonomia da vontade dos contratantes com uma finalidade comum, de satisfazer a necessidade de assegurar o uso e gozo de um imóvel determinado durante um tempo limitado, ou em outras palavras, como relata Díez-Picazo, o uso “estável durante um espaço temporal”[6]. O civilista espanhol também menciona que a origem da multipropriedade foi o clássico contrato de aluguel; no entanto, apresentava problemas com relação ao comprometimento do locatário no tocante à conservação do imóvel, bem como a necessidade de satisfação de um direito de proprietário levou à criação de outras figuras jurídicas.

A Europa foi o palco dessa inovação. O sistema de aproveitamento da propriedade surgiu pela primeira vez na França; chamado, inicialmente, de multipropriéte, posteriormente, foi conhecido como pluripropriéte, propriéte spatio-temporelle, copropriété saisonnière e droit de jouissance à temps partagé. A Itália foi o segundo país a utilizar o sistema, denominando-o de proprietà spazio-temporale. Em Portugal, como direito real de habitação periódica, na Espanha, como multipropriedade e, nos Estados Unidos, como time sharing.

2.3 Características

Muito difícil relatar e estudar as características do sistema de multipropriedade sem existir no Brasil legislação nesse sentido. No quadro anexo ao presente trabalho, relacionamos diversos tratamentos conferidos ao instituto em distintos países, sendo possível identificar algumas características gerais comuns aos instrumentos utilizados: todas as hipóteses remetem a um interesse turístico e à transmissão (ou cessão) de imóvel vinculado a um espaço de tempo.

 

2.4 Espécies

  1. a) Multipropriedade acionária

Nessa espécie de multipropriedade, a princípio utilizada na Itália, é constituída uma sociedade anônima, que será proprietária do imóvel no qual será repartida a utilização, sendo que a chave dessa espécie é a criação de ações específicas representativas da fração de tempo que o detentor poderá desfrutar no imóvel. Observa-se que não existe direito real algum e a natureza jurídica resulta na dependência do multiproprietário à condução social da empresa e a seu estatuto. A relação acaba por se tornar complexa e sempre atrelada ao destino da empresa. Nessa espécie de multipropriedade, o acionista sujeita-se, principalmente, aos destinos da sociedade. O seu direito torna-se vulnerável à eventual alteração da destinação do objeto social da empresa e principalmente da decisão de órgão administrativo. Há, ainda, a possibilidade de dissolução social da sociedade anônima, fusão, cisão, incorporação; ou seja, os fatores que poderão influenciar o exercício do gozo da propriedade no período acordado são inúmeros, o que acaba dificultando sua aplicação.

  1. b) Multipropriedade imobiliária ou real

 

A multipropriedade imobiliária ou real, modelo cuja utilização estamos tentando defender no Brasil, baseia-se na possibilidade de outorga de direito real pleno ou limitado ao titular ou coproprietário. Basicamente, destacamos duas espécies: a primeira consiste em outorgar um direito real limitado a título de habitação, usufruto ou a criação própria de um instituto que permita o compartilhamento da propriedade. A segunda figura na possibilidade de outorgar direito real de propriedade, mas condicionando-se à utilização ou, ainda, prevendo a representatividade dos direitos como condomínio civil ou ordinário de fração de tempo.

  1. c) Multipropriedade hoteleira

 

Tepedino nos ensina que a modalidade conhecida como hoteleira não constitui por si só uma espécie de multipropriedade. A rigor, trata-se da conjugação do sistema multiproprietário, concebido ora mediante a modalidade imobiliária, ora através da fórmula societária, com os serviços de hotelaria desenvolvidos por empresa do ramo hoteleiro.[7]

  1. d) Multipropriedade obrigacional

Embora a doutrina acabe por não enunciar essa espécie de multipropriedade, parte da jurisprudência nacional mais conservadora classificar os contratos de aproveitamento por tempo como mero direito obrigacional, alguns definindo o instituto como arrendamento:

Time sharing. Sistema de multipropriedade imobiliária. Direito Real de Habitação Periódica que garante ao proprietário e consumidor espaço temporal de uso de cada multipropriedade. Contrato que não garante direito real, mas sim mero direito obrigacional ou pessoal de multipropriedade. Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça. Recurso n. 2002.700.023695-8, 11/03/2003.

“Multipropriedade. Natureza jurídica de arrendamento” (São Paulo, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 149.666.4/0-00, 04/05/2004).

             Parece-nos que a multipropriedade obrigacional — cuja denominação já seria um paradoxo, uma vez que, existindo o caráter pessoal, não poderia ser propriedade ou direito real — está fortemente ligada à sua própria origem, decorrente do contrato de locação e não é satisfatória ao usuário em razão do próprio esvaziamento de conteúdo real necessário para a outorga de relativa segurança aos detentores do direito. Restringir os problemas inerentes à mera indenização é medida das menos relevantes quando estamos defendendo a utilização de um instituto criado para satisfazer uma necessidade básica do ser humano que é o lazer.

 

 2.5 Denominação

 O instituto vem sendo denominado de diversas formas, variando de acordo com a natureza jurídica da utilização do imóvel em frações de tempo. A expressão inglesa time sharing é uma das mais comuns, e a tradução expressa o sentido de tempo compartilhado. A expressão multipropriedade imobiliária, também muito utilizada, expressa a existência de copropriedades em determinado imóvel, e, para nós, é a que mais se assemelha às características do sistema imobiliário brasileiro. Na Espanha, o instituto foi denominado regime de aproveitamento por turno na própria exposição de motivos da Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, existindo, inclusive, vedação expressa da utilização da expressão propriedade ou multipropriedade por problemas ocorridos em anos anteriores à criação do regime atual de direito real, principalmente decorrentes de infrações ao direito de consumidores.

2.6 Multipropriedade na Espanha

 O regime de aproveitamento por turno — como gostam de chamar os espanhóis — possui características peculiares, quase exclusivas, que merecem ser estudadas ainda que brevemente. A Espanha é o segundo país do mundo mais visitado, perdendo somente para o Egito, e, pela Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, procurou-se esgotar totalmente a matéria de aproveitamento de propriedades por turnos.  A Lei espanhola sobre direitos de aproveitamento por turnos mostra uma forte inclinação ao direito real, embora tenha muitas características de direito pessoal. A particularidade desse direito resulta em seu conteúdo, que é a utilização de propriedade por períodos, no entanto, tecnicamente, o direito parece que tem pouco de real e muitas características pessoais.

Ruiz-Rico Ruiz e Cañizares Laso, civilistas espanhóis, ensinam que “se os serviços se erigem em componente essencial do direito de aproveitamento do turno, como parece querer nosso legislador, dogmaticamente se está configurando um direito real cujo conteúdo seria primordialmente um facere, o que lhe converte em um direito real insólito, e sim que possa encaixar-se tampouco nas figuras doutrinárias de direitos reais in faciendo, de características muito diversas do direito que agora se analisa” [8].Todavia, parece-nos, que ao instituir o aproveitamento por turno na Espanha como direito de propriedade limitado ou anômalo, surgiu forte crítica dos doutrinadores, porque referido direito era tratado anteriormente no aspecto pessoal.  Atualmente, quem decide sobre a natureza jurídica do direito são as partes na elaboração do contrato, inclusive se os direitos se transmitem ou não aos herdeiros em caso de falecimento, o que caracterizaria o contrato como real. Assim, pela Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, estabelece-se um direito real anômalo ou apenas um direito pessoal de aluguel.

Outro aspecto importante na legislação é a adoção de seguro obrigatório do imóvel contra terceiros, bem como a necessidade de estabelecimento de possibilidade de intercâmbio da unidade com outros imóveis em sistema de aproveitamento por turno. A legislação espanhola é pródiga em cláusulas que protegem o consumidor no sistema de aproveitamento por turnos, prevendo, inclusive, o controle das cláusulas abusivas por parte do registrador e notário. A aquisição e transmissão de aproveitamento por turno que contenha caráter de direito real poderá ser inscrita no Registro de Imóveis após a lavratura de escritura pública pelo notário (art. 14).

Quirós consegue com muita clareza analisar a natureza jurídica do direito de aproveitamento por turno espanhol:

 

  1. a) Trata-se, com a propriedade por planos horizontais, de um conjunto imobiliário urbano. Existe uma “propriedade” separada sobre cada uma dessas unidades autônomas de um mesmo edifício, delimitadas espacial e temporariamente, do mesmo modo, e cada uma das “propriedades distintas” leva um direito de copropriedade especial sobres as áreas comuns.

 

  1. b) Diferencia-se da propriedade por planos horizontais ou dos complexos urbanos, porque a delimitação das unidades econômicas não é puramente física (o apartamento, a casa), senão que se fixam limites temporais. O resultado é que não existe nada no objeto físico dessas “propriedades distintas” que não seja elemento comum (ainda que não seja dos elementos comuns gerais). Por isso, resulta excessivo e enganoso chamar a cada co-titular proprietário e a figura multipropriedade. “Trata-se, pelo contrário, de uma especial comunidade articulada em direitos parciais qualitativamente distintos de um direito de propriedade.[9]

 

No entanto, conclui o referido autor, “[…] trata-se de direitos reais limitados de gozo que podem ser catalogados entre as servidões pessoais, porque, como estas, a faculdade de gozar de um imóvel alheio se restringe a determinadas utilizações: desfrutar, com caráter exclusivo, durante um período específico de cada ano, o respectivo imóvel (art. 1-1) E, ademais, o direito corresponde diretamente a uma pessoa (independentemente de ser titular ou não de qualquer imóvel)”.[10] Em síntese, no sistema de aproveitamento por turno, na Espanha, o direito que existe pode ser real se assim constar do contrato, no entanto, configura um direito real limitado (servidão pessoal) de forma muito semelhante ao usufruto do Direito brasileiro.

 

 2.7 Multipropriedade imobiliária em Portugal

Em Portugal, através do Decreto-Lei n. 355/81, de 31 de dezembro de 1981, foi criado um direito real sobre coisa alheia em que a pessoa física ou jurídica que promove o negócio, o proprietário do “conjunto imobiliário”, em quem recaem direitos reais limitados, assegurando aos proprietários a utilização de uma fração de tempo correspondente a uma semana por ano. Atualmente, o time sharing está disciplinado em Portugal através do Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto, que foi alterado pelos Decretos-Lei nº 180/99, de 22 de Maio e 22/2002, de 31 de Janeiro.  O art. 1º do Decreto-Lei nº 275/93 permite que “unidades de alojamento integradas em hotéis-apartamentos, aldeamentos turísticos e apartamentos turísticos podem constituir-se direitos reais de habitação periódica limitados a um período certo de tempo de cada ano”.  O direito real de habitação turística deve ser criado através do regime do condomínio especial edilício, e o proprietário das unidades autônomas sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica não pode constituir outros direitos reais sobre as mesmas (art. 2º).

Fernandes leciona que é possível extrair do corpo legislativo português as seguintes características do direito real de habitação: “direito de usar, por um ou mais períodos certos, em cada ano, para fins habitacionais, uma unidade de alojamento integrada num empreendimento turístico, mediante pagamento de uma prestação periódica ao proprietário do empreendimento ou a quem o administre”.[11]

O direito real de habitação periódica que é perpétuo, podendo ser limitado por vontade das partes, não inferior a 15 anos, é constituído por escritura pública (art. 6º) e deve ser registrado no respectivo Registro de Imóveis (art. 8º). No artigo 12, existe a confirmação do caráter real do direito instituído, transmitindo-se aos herdeiros no caso de falecimento do detentor do direito.  A propriedade concentra-se em uma pessoa física ou jurídica, a fim de se proteger o consumidor de imputação de responsabilidade, que também deverá centralizar a administração. Com a Lei nº 15/99, de 25 de março, criou-se a possibilidade de punição administrativa do descumprimento das normas contidas no Decreto-Lei nº 275/93, a multa podendo atingir o montante de duzentos milhões de euros, confirmando-se a preocupação lusitana relativa ao descumprimento de cláusulas de proteção ao consumidor.

Sobre o proprietário, recai o dever de administrar e conservar as unidades autônomas sujeitas ao regime do direito real de habitação periódica, nos termos do art. 25 e seguintes do DL nº 180/99, nada impedindo que ele transfira esse dever de gestão da sua esfera de poderes para a de uma empresa especializada, tendo, no entanto, de comunicar à Direção Geral de Turismo e aos titulares diversos, direitos de habitação periódica e continuando responsável, embora a título subsidiário, perante estes, cuja posição fica assim corretamente tutelada. Conforme leciona Mesquita: “revestindo o direito real de habitação periódica a natureza de um direito real limitado sobre coisa alheia, é inteiramente conforme aos princípios jurídicos a que obedecer ao estatuto das coisas que a administração do imóvel sobre aquele direito incide continue a pertencer ao proprietário”.[12]

 2.8 Multipropriedade no Brasil

Não existe no Brasil legislação no sentido estrito sobre multipropriedade imobiliária ou aproveitamento por turnos, ao contrário do que ocorre com outros países com forte vocação turística. Assim sendo, para a adoção desse sistema, restam poucos instrumentos ou ferramentas para ser utilizadas. Primeiro, porque a figura do direito real para se obter o aproveitamento de imóveis por turnos ou frações de tempo não existe no Direito brasileiro, cujo rol dos direitos reais é taxativo. Segundo, porque a velocidade da evolução dos negócios jurídicos é superior ao próprio direito, e não existe norma que proíba a adoção da multipropriedade no Brasil, forçando-nos a usar a criatividade para sua pronta adoção.

O Ministério do Turismo do Brasil, através da Deliberação Normativa n. 378, de 12 de setembro de 1997, tentou disciplinar o sistema de tempo compartilhado no país.  No art. 1º da deliberação, “é reconhecido, para todos os efeitos, o interesse turístico do Sistema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem de Turismo, pela cessão pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos e a qualquer título, do direito de ocupação de suas unidades habitacionais, por períodos determinados do ano”. Observa-se, a princípio, uma delimitação ou redução do instituto da multipropriedade tão-somente para cessões de direito de ocupação pelo prazo de cinco anos.  Foi criado, no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo, um cadastro dos empreendedores, operadores e comercializadores de intercâmbio de sistema de tempo compartilhado; de sorte que somente quem preencher os requisitos estabelecidos na normativa, como idoneidade financeira, capacidade técnica, entre outras, poderá operar o sistema de multipropriedade imobiliária no Brasil (art. 10º). A tentativa foi interessante, no entanto, o Ministério do Turismo do Brasil, ao disciplinar a multipropriedade no Brasil, acabou por causar muitas confusões, mormente por utilizar institutos jurídicos inadequados, como o mero direito de ocupação, que não configura direito real e tampouco confere maiores segurança e certeza do objeto dos contratos.

  2.9 Multipropriedade e usufruto

A primeira delas seria a constituição de direito real de usufruto vinculado a uma quota-parte ideal, no entanto, trata-se de direito real personalíssimo temporário, uma vez extinto pelo falecimento, consolidação ou renúncia, o direito retorna ao proprietário. Alguns autores admitem a constituição de usufruto em fração de tempo, contudo, entendemos que o problema não resulta na constituição do direito em si, mas no regime de representatividade do direito instituído, no caso, a diversos detentores. Efetivamente, não há óbice para se constituir usufruto para diversas pessoas, o fato é que não é comum, em nosso Direito, uma representatividade distinta de direitos e condôminos sobre as partes ideais.

2.10 Multipropriedade e direito pessoal de ocupação

Nesse tipo de sistema de compartilhamento de unidades turísticas, o imóvel figura como propriedade de um empreendedor, que estabelece as regras de sua utilização. O direito dos “adquirentes” é meramente pessoal, estando sujeito às regras estabelecidas pelo empreendedor. Em caso de inadimplemento dele, o contrato resolve-se de acordo com as regras gerais do Código Civil para os contratos em geral. A grande dificuldade dessa espécie de contrato é o próprio produto oferecido. Um contrato pessoal é instituto jurídico frágil e pode, muitas vezes, não interessar a investidores e adquirentes, que não possuirão direito real sobre o imóvel; por consequência, de publicidade e proteção do Registro de Imóveis.

2.11 Multipropriedade imobiliária como direito real

 Salientamos que nos interessa a utilização da multipropriedade imobiliária como instituto vinculado ao próprio direito de propriedade, com características e funções do direito real. O Brasil possui forte tradição no que concerne à formalização do direito de propriedade, obviamente por inspiração romana, trazendo segurança jurídica para os negócios imobiliários que envolvem imóveis. É por meio do cultivo do direito real e respectivo registro no Ofício Imobiliário que é proporcionada ao brasileiro a paz necessária para mover a economia. Por outro lado, o direito real oferece grandes vantagens para a exteriorização da multipropriedade imobiliária, sendo um sistema mais seguro para os investidores. No entanto, para a configuração da multipropriedade como direito real, é preciso enfrentar questões complexas no mundo jurídico, principalmente com relação a dogmas quase seculares do Direito Civil. O primeiro é estabelecer e identificar a possibilidade de liberdade contratual nos direitos reais que esbarrará, seguramente, na tipicidade e/ou numerus clausus dos respectivos direitos. Posteriormente, e este será o objeto de nosso principal argumento, o objetivo é estudar a utilização do condomínio civil como representação de fração de tempo, onde tentaremos dissecar o instituto que, além de não ser um direito real novo, é expressão da própria propriedade.

 

 3 TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS E NUMERUS CLAUSUS

  

Um tema demasiadamente debatido na doutrina e jurisprudência é se o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema de numerus clausus de direitos reais ou, pelo contrário, o de numerus apertus. E a análise é importante para identificarmos a natureza jurídica da multipropriedade no Direito brasileiro e se há ou não a possibilidade de criação de novos direitos reais.  O problema reside na autonomia da vontade ou dirigismo contratual na criação de direitos reais. Aceita a primeira doutrina, não se permite a criação de um direito real propriamente dito, devendo-se seguir os tipos reais previstos na legislação específica, especialmente os do Código Civil, no nosso caso, embora existam diversas leis esparsas. Na segunda, reconhece-se a força da autonomia de vontade não somente no campo dos direitos obrigacionais, mas também nos reais, podendo-se criar figuras distintas das tipificadas pela lei[13]. Alvim leciona que “dentre os princípios ou características dos direitos reais, há dois deles, que avultam e se colocam até mesmo prioritária e cronologicamente antes dos demais. São os princípios da legalidade (que se traduz no que diz respeito às previsões normativas dos direitos reais, em tipicidade) e o da publicidade, cuja conjugação essencial é exigível para se ter configurado um direito real, salvo exceções legais expressas. Estes dois dizem respeito à própria existência (no plano normativo) ou à criação dos direitos reais. Se uma dada situação tendente a desembocar na formação de um direito real for desconforme a um tipo de direito real, é certo que não poderá vir a ser objeto da publicidade, que, sabe-se, entre nós, é constitutiva do direito real.” [14]

O princípio da legalidade e o da taxatividade não foram explicitamente reconhecidos no Código Civil de 1916 e nem no atual[15], o artigo 1.225 apenas relaciona alguns direitos reais, silenciando no que diz respeito à possibilidade ou não de criação de outros direitos.  No entanto, entre nós, principalmente depois de Pontes de Miranda, que criticava os civilistas que procuravam justificar a atipicidade no Direito francês, que não inspirou o Código Civil de 1916, prevaleceu o entendimento de que o Direito brasileiro adotou o numerus clausus, porém sem analisar a ausência de proibição na legislação civil.[16] No Direito europeu, diversos países adotam o sistema de numerus clausus, seguindo o modelo germânico, tais como Suíça, Portugal, Holanda e Áustria. Por outro lado, países como a Espanha adotam o sistema de numerus apertus. Nos Estados Unidos, prevalece a necessidade de criação de  standards mínimos para a configuração de um direito real, é o que defende a grande maioria dos autores[17].

Carvalho Santos — ao justificar a liberdade das convenções — admite como direitos reais não somente os enumerados na lei, mas também os que possam resultar das convenções dos contratantes e que têm argumento pouco explorado pelos doutrinadores que o sucederam na linha do tempo. Segundo o saudoso civilista Beviláqua, que em seu projeto não se afastou do Direito então vigente, assim redigindo o texto do art. 775: “Somente se consideram reais, além da propriedade, etc. A Comissão Especial da Câmara, no projeto que adotou, eliminou o advérbio somente, e daí por diante não mais votou ele a figurar no texto do art. 674. Ora, a supressão foi feita muito propositadamente, por isso que não teria sido feita se fosse intenção do legislador manter o caráter limitativo ou taxativo da enumeração do Direito anterior, reproduzida no Projeto Clóvis[18]. Parece-nos que a influência do direito alemão nos civilistas do começo do século passado foi significativa para a adoção, no Brasil, da tipicidade dos direitos reais ou, como preferem chamar os alemães, definição rigorosa para direitos das coisas.  Schapp explica que o “princípio da definição rigorosa significa que a liberdade contratual, em vista da fundamentação dos direitos reais limitados, é limitada. Com esta restrição da liberdade contratual, que, aliás, não é pronunciada expressamente pela lei, mas que resulta de todo o contexto de regulamentações do Direito das coisas, o legislador leva em conta a ideia de proteção das relações jurídicas”. [19]

Díez-Picazo afirma que, no Direito espanhol, a doutrina do numerus apertus possui em seu favor o argumento incontestável em razão do Código Civil não conter nenhuma proibição no que diz respeito ao fato de que os particulares possam criar novos direitos reais. E mais, nem sequer existe nele um preceito que estabeleça uma lista dos direitos que são reais, nem aberta nem fechada.[20] Porém, o principal argumento para a não taxatividade do rol dos direitos reais na Espanha ocorreu com o advento da Lei Hipotecária de 08 de fevereiro de 1946, que permite a inscrição de “títulos em que se constituam, reconheçam, transmitam, modifiquem ou extingam direitos de usufruto, uso, habitação, enfiteuse, hipoteca, servidões e quaisquer outros direitos reais” (art. 2º, 2).

A maior crítica à adoção da forma livre de criação dos direitos reais (numerus apertus) se dá pelo fato de que é impossível prever as formas variadas e criativas de direitos reais, o que poderia colocar em risco o mercado, gerando insegurança jurídica aos negócios imobiliários tradicionalmente conhecidos como sérios e sólidos. É preciso prever os direitos reais com certa segurança e brevidade, quer para antever os efeitos que possam ser produzidos, quer para estabilizar relações jurídicas. A título de exemplo, não é preciso explicitar as conseqüências do não pagamento de uma dívida hipotecária ou a própria alienação fiduciária imobiliária, bem como se sabe que o usufruto será cancelado quando do falecimento de seu titular. Sobre a distinção entre tipicidade e taxatividade, embora poucos doutrinadores tenham se detido em suas características, Alvim analisou a diferenciação com brilhantismo. Segundo o civilista, “o que ocorre, todavia — no âmbito do direito das coisas — é a tipicidade, por intermédio de meticulosa disciplina legal dos modelos normativos, que tem lastro de historicidade, ao longo da qual os institutos foram sendo decantados, encontrando-se apreciavelmente cristalizados em suas grandes linhas, por isso que não teria sentido expressivamente operacional a tipicidade, se não fosse acompanhada da taxatividade. A taxatividade, portanto, é atributo quase que indispensável à operacionalização da tipicidade, tal como ela é entendida e tal como existe para funcionar no espectro de atuação dos direitos reais. Mas isto não significa que sejam expressões sinônimas, senão que parece não ter grande alcance e sentido prático para um sistema estabelecer a tipicidade e paralelamente admitir que os tipos possam ser outros, criados pelos sujeitos privados, além dos que constam da lei”[21]. O civilista português Carvalho esclarece que a tipicidade “consiste na tendência dos direitos das coisas para se oferecerem em tipos característicos, aproveitando o Direito as formações mais ou menos consagradas pelos usos (tipos correntes) ou, sempre que busca reagir contra esses usos ou propor novos modelos socioeconômicos, criando, ele mesmo, de harmonia com tais fins, os “protótipos” ou os “tipos normativos” que lhe interessam. Não se trata, portanto, do princípio do numerus clausus ou da taxatividade, pois pode haver tipologias taxativas e não taxativas (exemplificativas e delimitativas)”.[22]

Viegas de Lima[23], em trabalho inovador e ousado, defende a revisão da tipicidade ou numerus clausus dos direitos reais, possibilitando a admissão da multipropriedade imobiliária como direito real. Segundo o culto civilista, “ao explicar esta fenomenologia, Foëx[24] aponta que nos dias atuais existe uma série de relações jurídicas entre uma pessoa e uma coisa que são, aparentemente, contrárias a ratio dos numerus clausus. É um bom número de direitos criados ou modificados essencialmente para responder corretamente às necessidades da vida prática, sem, necessariamente, atender às exigências da lei. Estas novas modalidades devem ser conformadas tendo por base não um processo legislativo normal, mas, a partir de uma redefinição dos numerus clausus, fundado nos princípios essenciais dos direitos reais, como tal estabelecidos no direito das coisas e no princípio da publicidade. A estes casos, novas modalidades de propriedades possuem o mérito de responder afirmativamente a tais necessidades e, possivelmente, reconhecer a entrada no mundo jurídico de um novo direito, a expectativa real” (…)  “Concluímos, assim, que a tipicidade dos direitos reais no Brasil está vinculada, diretamente, às modalidades impostas pelo legislador. Entretanto, é equivocado se pensar que a vontade legislativa impõe, desde uma visão extremamente formalista e porque não chamar de obtusa que, um novo direito real que atende a praticidade e a uma causalidade, não comporta uma vida própria e independente”[25].

Mas não podemos, a exemplo da doutrina espanhola, olvidar da análise sistêmica dos direitos reais, cotejando a estrutura do estatuto civil com o sistema de transmissão da propriedade imobiliária. A Lei de Registros Públicos (6.015/73) fornece aos que adotam a teoria do numerus clausus argumentos positivados mais do que suficientes para a defesa de um sistema fechado com relação à criatividade de novos direitos reais. O art. 167 do inciso I elenca atos de registro strictu sensu  admitidos no Registro de Imóveis e, apesar de não proibir outros, não possui regra ampliativa ou que permita interpretação extensiva. Por sua vez, o art. 172 é categórico ao afirmar que no “Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, “inter vivos” ou ” mortis causa” quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade” (grifo nosso).[26] A expressão “direitos reais reconhecidos em lei” limita expressamente a criatividade de criação de novos tipos de direitos reais porque deixa ao legislativo a análise da conveniência ou não da criação. No entanto, é preciso reconhecer que não possa existir relativa criatividade na execução dos negócios jurídicos envolvendo imóveis. É possível adaptar ou interpretar alguns institutos do direito civil com outros olhos, que permitam a aplicação de regras existentes no próprio ordenamento jurídico.

3.1 Condomínio tradicional

Antes de analisar a utilização do condomínio ordinário em fração de tempo, é importante analisar, mesmo que brevemente, o instituto do condomínio e acentuar sua diferença com o condomínio especial, distinção importante para a aplicação do sistema de multipropriedade no Brasil. Cambler ensina que “podemos dividir o condomínio, fundamentalmente, em dois grandes gêneros: o condomínio puro ou tradicional e o condomínio por unidades autônomas”.[27]      Historicamente, o condomínio tem-se organizado de duas maneiras distintas, que a doutrina costuma denominar condomínio romano e condomínio germânico. O condomínio romano tem sua origem em uma concepção individualista, na qual o predomínio se concede sempre ao indivíduo, e a situação de condomínio se concebe como algo transitório, incidental e desvantajoso (communio incidens), o titular detém o direito a uma quota-parte de um todo não localizado em um primeiro momento. O caráter transitório, incidental e desvantajoso que o condomínio traz é acompanhado de mecanismos que facilitam o caminho para sua extinção, outorgando-se a cada condômino a possibilidade de sair imediatamente a qualquer momento mediante a chamada actio communi dividundo. O condomínio germânico, por sua vez, — ensina Diéz-Picazo — parte de uma concepção coletiva do mundo, à qual se subordina o direito do indivíduo. “O condomínio se considera como uma situação permanente e estável e, ademais, como uma forma vantajosa de realizar determinadas funções econômicas. Assim que nessa espécie de condomínio as quotas não existem ou, se existem, são puras medidas de valor ou de gozo que não determinam um direito exclusivo. Por último, na comunidade germânica não se reconhece a cada condômino a possibilidade individual de pedir a divisão” [28]. O que ocorre que na Alemanha também existe no condomínio civil, nos exatos moldes do Direito Romano (inclusive com possibilidade de divisão a qualquer tempo), conforme podemos verificar do BGB § § 1.008 SS. Ocorre que o direito germânico possui outra espécie de condomínio, chamado de mão comum (BGB § § 741 SS). Schapp leciona que “deve ser feita a distinção entre o condomínio e a propriedade em mão comum de uma coisa. A propriedade em mão comum de várias pessoas em relação a uma coisa — e, respectivamente, o direito em mão comum de outros direitos — é a consequência da comunidade em relação a um patrimônio, o chamado em mão comum” [29]. O patrimônio em mão comum pressupõe uma ligação pessoal entre os condôminos, uma situação querida ou desejada para uma finalidade comum. Ter-se-á o condomínio tradicional quando “a mesma coisa pode ser objeto de direito real pertencente simultaneamente a várias pessoas. Nesse caso, a relação jurídica em sujeito plural, caracterizando-se pela indivisão do objeto e divisão dos sujeitos. É o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas pessoas”.[30]

Santos Justo ensina que a doutrina se divide quanto à natureza jurídica da compropriedade, podendo-se destacar as seguintes teorias: 1) teoria da divisão ideal da coisa (também denominada clássica ou tradicional – em que cada comproprietário é titular de um direito, pleno e exclusivo, de propriedade sobre uma quota ideal ou intelectual da coisa.; 2) teoria da pluralidade de direitos de propriedade: a compropriedade é constituída por uma pluralidade de direitos de propriedade iguais sobre toda a coisa, e o direito de cada consorte é limitado pela concorrência dos direitos qualitativamente iguais dos outros; 3) teoria personalista – : a compropriedade é um domínio que tem por titularidade a coletividade dos consortes elevada à pessoa jurídica; e 4) teoria da comunhão em um único direito: a compropriedade é um único direito de propriedade, com a particularidade de ter vários titulares, a cada um dos quais pertence uma quota ideal. [31] O civilista português afirma que a teoria da comunhão em um único direito suscita maior simpatia, “cada comproprietário tem uma quota sobre o direito de propriedade e não sobre uma parte ideal da coisa: a quota não representa a coisa, mas o próprio direito ou, como se referem alguns romanistas, é pars dominii ou pars Dominica e não pars rei”.[32] O condomínio tradicional pode ser divisível (pro diviso) ou indivisível (pro indiviso). Será divisível quando a coisa pode ser repartida sem alteração de sua substância (artigo 87, CC), sendo a comunhão somente de direito, na qual há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada na coisa. No pro indiviso, não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato. Nos casos de imóvel, será o condomínio pro indiviso por sua própria natureza, em virtude de existir procedimento específico para o parcelamento do solo (Lei 6.766/79).

Nessa modalidade de condomínio, cada condômino pode usar a coisa comum, mas de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino. Cada condômino possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre sua totalidade em igualdade de posições. Uma característica fundamental do condomínio ordinário é o direito de preferência que cada condômino possui em caso de alienação da parte ideal de outro, estabelecendo o legislador um mecanismo para a extinção do condomínio de modo a centralizar as partes ideais em um único proprietário. Outra característica do condomínio pro indiviso — e isso será debate aprofundado entre nós — é o seu caráter transitório: a todo tempo é possível que um ou mais condôminos proponha(m) a divisão do mesmo, sendo indivisível, o resultado seria a alienação forçada do imóvel para que o domínio seja consolidado ou se torne homogêneo.

 

3.2 Condomínio especial

O condomínio especial é assim denominado, ensina Cambler, “em razão da peculiar natureza do objeto, que pode ser o condomínio de pastagens (compáscuo — art. 646 do CC.), ou de partes específicas, quando recair sobre paredes, cercas, muros, valas, valados e qualquer obras divisória (arts. 642 e 645 do CC)”[33]. O mesmo ocorre quando nos referimos ao condomínio especial edilício, que possui regras próprias e específicas, hoje já incorporadas inclusive no Código Civil. Ocorre o condomínio especial, regido pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil pela Lei 4.591, de 16.12.1964, quando há uma divisão anômala em um prédio, ocasionando uma justaposição de propriedades distintas, perfeitamente individualizadas, classificando o condomínio em duas partes: a primeira consistindo em partes exclusivas, constituída de apartamentos, salas, conjuntos ou andares, exercendo o titular o domínio sobre todos os atributos e prerrogativas inerentes à propriedade, sem necessidade da anuência dos demais condôminos. A segunda é constituída de partes comuns, em que se pode dizer que cada condômino possui uma quota ideal comum aos demais, não suscetível de alienação ou utilização exclusiva por qualquer condômino. Dessa forma, nos termos do artigo 3º da referida lei, são comuns o terreno e tudo o que no edifício seja afetado pelo uso de todos os proprietários, como fundações, fachada, telhado, estrutura de concreto, muros, etc.

Uma característica especial dos condomínios especiais é sua autorregulamentação por meio da convenção de condomínio e seu regulamento interno, instrumentos que permitem aos moradores traçar as regras de convívio, em prol da coletividade. Leciona Silva Pereira que “alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Mas a sua ligação com o contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com freqüência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que, quanto a terceiros, é res inter alios. Já o mesmo não se dá com a Convenção que desborda dos que participaram de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados, vai alcançar também pessoas estranhas.” [34] O caráter normativo da convenção de condomínio é pacífico na doutrina e jurisprudência, seja na Lei 4.591/64, seja no próprio Código Civil, nos arts. 1.333 e seguintes, confirmando essa particularidade e permitindo-se dizer que no condomínio edilício ou especial existe moderada limitação do direito de propriedade, adstringido às regras da convenção condominial.

 

 3.3 Multipropriedade e condomínio (pro indiviso) de fração de tempo em condomínio especial. Compatibilidade.

 

No condomínio civil, cada condômino pode usar a coisa comum, porém, de modo a não impedir que os outros usem de igual direito e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino, que possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre a sua totalidade em igualdade de posições. Entendemos que existe a possibilidade de utilização do condomínio de fração de tempo. Como relatamos, no condomínio civil “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.” (art. 1.314 do Código Civil).

Não existe regra para a quantificação ou aferição da parte ideal de cada condômino. O Código Civil de 2002 não faz referência, seguindo exemplo do estatuto civil anterior. É habitual, nas práticas notarial e registrária, a utilização de fração ou porcentagem para expressar a quota ideal de cada coproprietário (ex: 1/4 ou 25,00%). Entendemos que não existe qualquer proibição em nosso direito para representar a quota-parte de um condomínio em frações de tempo, como, por exemplo, a primeira quinzena do mês de janeiro ou, ainda, a terceira semana do mês de julho. Silva Filho já defendia a utilização da multipropriedade no Brasil, aplicando-se analogicamente a Lei 4591/64[35]. O art. 1.315 do Código Civil estabelece que “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeita”, o que permite o estabelecimento de regras para manutenção das propriedades em sistema de multipropriedade imobiliária.

Aspecto relevante que deve ser levantado é sobre o caráter transitório do condomínio ordinário no Direito brasileiro, decorrente também da elasticidade do próprio direito de proprietário. Com efeito, o art. 1.320 do Código Civil Brasileiro dispõe que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”[36]. No § 1o do art. 1.320 do Código Civil, consta que “podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior” [37]. O art. 1.320 fundamenta-se e tem origem no Direito Romano, cujo teor passou pela história jurídica inalterado. O Direito Romano contemplava o direito de solicitar a divisão como básico na qualidade de comunheiro. In comunione vel societatis, nemo compellitur invito detenere (C. 3,37,5). Si conveniat ne omnino diviso fiat. Huiusmodo pactum nullus vire habere manifestissimus est (D. 10,3.14,2). Igualmente, as Partidas[38], seguindo o critério de que as coisas governam-se melhor quando são de uma só pessoa do que de várias, consagraram que qualquer dos condôminos podem pedir, em todo o tempo, a divisão da coisa comum.

Viegas de Lima entendia que “a forma condominial proposta por algumas doutrinas estrangeiras não pode ser aplicada no Brasil porque a indivisão forçada também depende de criação legal e não é aplicável para uma comunidade de unidades autônomas que possuem configuração semelhante à propriedade horizontal”.[39] De fato, para a adoção da multipropriedade imobiliária é necessária a criação de um ambiente jurídico seguro a fim de que seja possível atrair investidores e interessados, e a possibilidade de extinção condominial pelos condôminos de fração de tempo é um fato que pode fragilizar a aplicação do instituto, mesmo que seja possível a estipulação de pacto de indivisão pelo período de cinco anos, prorrogáveis por igual período (parágrafo único do art. 1.320, CC). No entanto, ousamos discordar: reconhecemos que o estado de comunhão é reconhecidamente fonte de discussões, constituindo “sementeira de discórdias”, conforme bem definia Barros Monteiro (1995)[40], o que propiciou o desenvolvimento de mecanismos para sua extinção. Porém, não podemos olvidar que a utilização do sistema de multipropriedade imobiliário no Brasil decorre de “adaptação” do instituto do condomínio civil, que possui natureza transitória. O caráter transitório do condomínio comum, assim, não configura óbice à adoção da multipropriedade porque esta não pode ser interpretada à luz das regras ordinárias do condomínio civil, como veremos.

O Código Civil de 2002 (art. 1.320, parágrafo único) — igualmente como o anterior de 1916 (art. 629 parágrafo único) — permite o pacto de indivisão entre os condôminos pelo prazo de cinco anos, prazo que é suscetível de prorrogação ulterior. Tepedino, seguindo Pontes de Miranda[41], entende que a regra de proibição é de ordem pública, fato esse que configura obstáculo quase intransponível para a adoção da multipropriedade condominial[42], Awad, por sua vez, entende que a adaptação do condomínio pro indiviso à multipropriedade ocorreu de forma natural no Direito brasileiro, mais pela aproximação (subsunção) do que pela incompatibilidade[43].

Em São Paulo, a Corregedoria Geral da Justiça entendeu recentemente na edição das Normas de Serviço a possibilidade da utilização do condomínio ordinário dividido em fração ideal de tempo:

 

“Na hipótese de multipropriedade (time sharing) serão abertas as matrículas de cada uma das unidades autônomas e nelas lançados os nomes dos seus respectivos titulares de domínio, com a discriminação da respectiva parte ideal em função do tempo” (item 229.1, Cap. XX).

 

Na Espanha, quando ainda não existia o direito real de aproveitamento por turno criado pela Lei nº 42/1998, Miquel González já defendia a utilização do condomínio civil. Segundo o professor, não há nenhum obstáculo para, a partir das disposições do condomínio civil (arts. 392 e seguintes do Código Civil Espanhol), dar forma e conteúdo preciso a uma fórmula condominial em que o sujeito interessado possa adquirir uma quota com sinalização temporal do uso entre os condôminos, sem possibilidade de recurso ou ação de divisão”.[44] Interessante notar que o artigo 400 do Código Civil Espanhol possui regra idêntica ao parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil e, mesmo assim, o regime condominial com frações de tempo foi admitido naquele país até a publicação da Lei n. 42/1998[45]. Partindo-se de uma perspectiva histórica, a actio communi dividundo nos mostra com uma nota essencial na regulação do condomínio no Direito histórico, precisamente porque o espírito do condomínio romano exigia relativa estabilidade para as relações condominiais à época. A pergunta que devemos fazer é: se o condomínio regulado no Código Civil não é mais o mesmo do Direito Romano — transitório e instável ­—, que sentido tem aplicar a normativa sobre a ação de divisão a um condomínio como a multipropriedade, que, por suas características de estabilidade, afasta-se do condomínio romano civil ordinário?

Obviamente, o fato da interpretação do pacto de indivisão ser aplicada de maneira restritiva se deu em razão do regime jurídico aplicado à propriedade outrora, do regime jurídico aplicável à propriedade ser o do Código Civil de 1916, de inspiração liberal. O Código Civil de 2002, no parágrafo primeiro do art. 1.218, prevê expressamente que a propriedade deve desempenhar suas funções social e econômica, que, malgrado não possam ser aplicadas diretamente sobre a incidência normativa expressa, podem e devem ser utilizadas pelo intérprete para extrair a essência de um sistema normativo. Nesse aspecto, ressaltamos a possibilidade do conteúdo da função social da propriedade urbana ser definida pelo plano diretor municipal (artigo 182, CF). Não vislumbramos a incompatibilidade alegada por Tepedino. A forma condominial foi adotada e tem sido utilizada no Brasil há muitos anos com relativo sucesso: só no Estado de São Paulo, constatamos a existência de condomínios edilícios de multipropriedade na forma de condomínio pro indiviso nos municípios de Americana, Campos do Jordão, Ubatuba, Guarujá e São Sebastião[46]. Ao prever a possibilidade de prorrogação posterior, o legislador começa a traçar e indicar regra de direito disponível e, por consequência, permitir o preenchimento ou adequação do direito real existente pela vontade dos contratantes. A principal razão pela qual o Estatuto Civil não permite a permanência do estado de condomínio é o fato de que nenhum comproprietário pode ser constrangido a permanecer em comunhão, em estado de indivisão. Carvalho Santos afirmava que o principal fundamento dessa regra está no respeito à liberdade individual, e, por isso, faz parte desta a faculdade para todo o indivíduo de não manter relações patrimoniais com outrem, sendo mesmo certo que a comunhão patrimonial dá lugar necessariamente ainda a relações pessoais[47]. Ora, a fundamentação principal para se permitir a extinção do estado de comunhão se dá pelo fato de que referida condição quase sempre ocorria independentemente da vontade do condômino. O que ocorre na multipropriedade imobiliária é exatamente o contrário: é justamente o compartilhamento que atrai as pessoas, visando a um aproveitamento social e econômico da propriedade imobiliária.

A possibilidade de estabelecimento de pacto de indivisão de condomínio pro indiviso em casos de multipropriedade foi fruto de intensa discussão da doutrina civil espanhola, tendo prevalecido a possibilidade do estabelecimento de diferenciação entre condomínios voluntários ou involuntários. A principal razão da possibilidade de propositura de divisão ocorre tão-somente em condomínios involuntários porque referida situação não foi predeterminada ou desejada pelo condômino. Miquel González analisa esse ponto de vista com muita precisão:

 

Si el pacto de indivisión se limita en su duración por razón de que la comunidad es una situación que el ordenamiento valora como indeseable, no hay ninguna posibilidad de suprimir la limitación en el caso de la multipropiedad. Pero si así fuera, se daría ciertamente una contradicción entre la valoración legal de la comunidad como situación social indeseable y la realidad social, en la que la comunidad sirve para satisfacer necesidades de los particulares. No tiene ningún sentido que la Ley imponga una limitación a la vinculación a la comunidad por razón de ser indeseable, cuando en la realidad social se experimenta como algo deseado [48].

É preciso considerar, também — e nesse sentido nos socorre ainda a doutrina do país de Cervantes —, que a limitação do pacto de indivisão não tem sua origem na ideia de que a manutenção do condomínio seja prejudicial em si mesma, mas no sentido que limita a livre circulação dos bens, resultando problemas patrimoniais particulares e inclusive de ordem econômica geral, ou seja, em um condomínio cuja situação não foi desejada ou involuntária, a manutenção do referido estado é transitória e é natural que o Direito crie mecanismos para extinguir o estado condominial. Por isso, a ação de divisão é absolutamente necessária nos casos em que o condomínio seja involuntário, mesmo porque a negociação das partes ou quotas indivisas é complexa e dificultosa e, por tal fato, eventual pacto de indivisão não pode ser fixado por tempo indeterminado. No caso da multipropriedade condominial, a situação é inversa. Já existiu o ato volitivo para a criação de quotas condominiais divididas em frações de tempo, sendo que referido estado, além de não restringir a livre circulação de bens, potencializa as negociações de referidas quotas: não há embaraço algum ao condômino, que pode livremente transmitir referido direito como desejar.  Miquel González leciona que “cuando la comunidad no impide la circulación de los bienes, sino, al contrario, la potencia, no tiene sentido impedir la indivisión permanente, porque lo que es contrario al orden económico no es la indivisión, sino las demoras que a la libre circulación de los bienes supone la indivisión. Tales trabas están en función de la conciencia social, que .está dispuesta a adquirir determinadas participaciones y no otras. Ello lleva consigo que el objeto del tráfico se configure de un modo u otro. En el caso de la multipropiedad, el hecho de que sólo se disponga de unos días o de unas semanas al año como vacaciones, determina que exista una demanda de uso limitada en el tiempo; si la oferta se limita también a un tiempo, se podrá obtener la mayor adecuación de ambas con beneficios para las dos. De tal modo, que quien pretenda pasar solamente un mes en un apartamento no tenga que invertir lo necesario para adquirir la propiedad exclusiva, y, por otra parte, el que disponga de un apartamento pueda obtener un precio más elevado vendiéndolo a doce personas que a una sola”[49].

Pau Pedrón leciona que “no hay, pues, obstáculos para considerar que la multipropiedad es una comunidad ordinaria — pro indiviso —, de carácter estable; es decir, una comunidad funcional. Las diferencias fundamentales entre comunidad incidental y funcional residen en su origen, que es normalmente involuntario en la primera y siempre voluntario en la segunda; en su duración, que es transitoria y circunstancial en la comunidad incidental, mientras que es permanente y estable en la funcional; en sus fines, pues si la primera no se orienta a un fin o destino común de los partícipes, la segunda persigue un destino común; en la organización, ausente en la incidental y ordinariamente estructurada en la funcional.”[50] Vazques de Castro, por sua vez, valoriza o aspecto econômico para justificar o pacto de indivisão. Segundo o catedrárico espanhol, “desde un punto de vista económico, no cabe duda que la realidad social nos presenta comunidades económicas y otras que, por el contrario, son antieconómicas. En éstas tiene sentido el ejercicio de la acción de división. No así en aquéllas, a pesar que el Código Civil considere que todas las comunidades son antieconómicas”[51].

Na verdade, a doutrina espanhola funda o entendimento acima se inspirando no condomínio germânico em mão comum, que expusemos anteriormente[52], o conteúdo do art. 1.320 do CC somente pode atingir os condomínios civil involuntários em que não exista uma finalidade comum desejada pelos comproprietários. Nesse último aspecto, a regra da possibilidade de divisão pode ser afastada em razão da autonomia da vontade dos adquirentes. A experiência do Direito espanhol pode ­— e deve — ser utilizada na interpretação do art. 1.320 do Código Civil Brasileiro, primeiramente porque a redação da norma contida nos mesmos é idêntica e induz as normas a serem discutidas no mesmo terreno jurídico; segundo porque a multipropriedade imobiliária condomínio foi utilizada com relativo sucesso naquele país por anos, somente tendo sido abolida em razão de problemas ligados aos direitos dos adquirentes das frações de tempo, principalmente no tocante às regras de consumo.

É interessante salientar que a Lei n. 4.591/64 e o próprio Código Civil de 2002 (arts. 1.331 e seguintes) já criaram exceção legal à regra de divisão, já que preveem a impossibilidade de divisão das unidades autônomas com relação às coisas comuns, regra essa que somente a unanimidade dos condôminos pode mitigar. Defendemos a adoção da multipropriedade condominial dentro de um condomínio especial, seja pela existência da convenção condominial, que é o instrumento adequado para disciplinar o aproveitamento por turno, seja por esse caráter excepcional que permite a indivisão.

O Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento (RE N. 1.546.165 – SP, publicado em 06 de setembro de 2016), decidiu por maior de votos  que “no contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225, bem como a multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil.

 

3.4 Conciliação entre os condomínios edilício e especial

 Superada a possibilidade de utilização do condomínio pro indiviso de frações de tempo, principalmente no que diz respeito à possibilidade de estabelecimento de pacto de indivisão permanente, é preciso fixar sua imprescindível conciliação, a nosso ver, com o condomínio edilício. Somente será admitida a criação de regime especial condominial pro indiviso em unidades autônomas, ou seja, após a especificação de coisas comuns e privativas e consequente estabelecimento de uma unidade é que será possível estabelecer o critério de uso compartido. Para isso, é importante que exista o ambiente jurídico adequado a fim de que tudo possa ocorrer com maior segurança e ampla publicidade. Assim, não podemos confundir os condomínios que são seguramente conciliáveis. Prova disso é que se tornou comum o estabelecimento de condomínio ordinário em unidades autônomas, de forma que um apartamento pode ter como proprietários diversas pessoas físicas ou jurídicas. O que não é possível é a criação de um condomínio pro indiviso voluntário e indivisível fora do regime do condomínio especial, pois é preciso a utilização da convenção condominial para a fixação das regras de compartilhamento de tempo (períodos de semana no ano, preferência, etc), e também é impossível o estabelecimento direto do fracionamento do tempo sem a definição das distintas propriedades.

Vale ressaltar que principalmente o pacto de indivisão — que visa a estabilizar o próprio regime de aproveitamento — deve ser realizado por meio de instrumento adequado e também sob o regime do condomínio especial edilício. Isso ocorre principalmente em razão da existência do instituto da convenção condominial, que permite o disciplinamento e até normas restritivas ao direito de propriedade (mormente a comum) entre condôminos. Desse modo, a submissão do empreendimento de multipropriedade ao regime especial previsto na Lei 4.591/64 e pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil é condição sine qua non para sua formação. A convenção de condomínio[53] é a lei interna do edifício e somente ela poderá regulamentar a utilização de turnos ou empreendimentos como sistema de multipropriedade imobiliária e, em especial, a limitação do direito de propriedade. Surgirão inúmeros problemas relativos à utilização: permuta, cessão de eventuais direitos, regras de tempo mínimo de cada turno, critério para parcelamento dos períodos, regras de transição em feriados prolongados ou não que são comuns no Brasil. Despesas com a manutenção e decoração também deverão estar previstas, pois um número considerável de pessoas utilizará a unidade autônoma, o que implicará em infindáveis afinidades e tendências com relação a móveis, objetos de decoração, eletrodomésticos, empregados, etc.

Somente a convenção condominial poderá ter o condão de mitigar a divisibilidade constante do parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil e fixar as normas estruturais básicas para os condomínios, regras que possuam sanção e estejam respaldadas em legislação federal, o que somente poderá ser atingido pela convenção, que deve ser registrada no Livro 3 — Registro Auxiliar do Registro de Imóveis[54]. A aceitação da convenção pelos adquirentes das quotas ideais de tempo é necessária, devendo constar, no corpo do instrumento de compra e venda a estipulação do pacto de indivisão e renúncia do direito de preferência. Essa também era a preocupação de Silva Filho, que acredita que a multipropriedade deve ser regulada como condomínio especial da Lei n. 4.591/64, esclarecendo que, “fixado o critério aferidor da quota-parte ideal do condômino, podemos, então, atingir configuração jurídica da multipropriedade, propriedade temporária ou time sharing como sendo a nova forma de condomínio em propriedade horizontal em que a unidade autônoma do edifício — o apartamento — é de propriedade de várias pessoas ou de vários titulares de domínio, sobre o qual o exercício de propriedade é aferido em função do tempo”. [55] [56]

Mesmo Tepedino, que critica a adoção da forma condominial, entende que há perfeita compatibilidade entre os institutos do condomínio edilício e a multipropriedade, por isso, a disciplina do primeiro é bastante abrangente: “deixando significativa margem de atuação para a autonomia privada, tanto no que concerne à individuação das unidades autônomas quanto no que tange à convivência interna, regulada substancialmente pela convenção, fixada livremente pelos condomínios”. Na esfera administrativa, a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo entendia como inaplicável a utilização do condomínio civil, tendo como principal argumento a falta de tipicidade ou numerus clausus, no entanto as referido entendimento foi modificado com a edição da atualização das Normas de Serviço em 2013, permitindo a utilização através do item 229.1 do Capítulo XX.[57]. Por sua vez, o Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, hoje incorporado pelo Tribunal de Justiça, já havia analisado a possibilidade de utilização do condomínio civil representando frações de tempo em compatibilidade com a Lei 4.591/64, in verbis:

 À luz da concepção tradicional do direito de propriedade como aquele que recai sobre um espaço físico (ou o que quer que nele se contenha), essa Convenção pode ser vista como acordo de vontades dispondo sobre o uso desse espaço. Perfeitamente possível, daí, encarar o direito real sobre as unidades autônomas como propriedade singular que, no entanto, pode ter vários sujeitos ativos, apenas subordinados ao uso regulamentado no tempo.

A propósito, seria fascinante — e essencialmente pós-moderno — poder entender que cada titular no time sharing tem a propriedade, sozinho, de uma unidade designada por duas referências, uma espacial (a situação da unidade num determinado edifício) e outra temporal (a situação da unidade num determinado período do ano). Um edifício como o Condomínio ora autor não teria, então, tantas unidades quanto fossem os seus compartimentos físicos privativos, e sim 52 vezes esse número, considerada a dimensão do tempo. Mais nenhuma dúvida surgiria sobre a possibilidade de o Condomínio cobrar dos proprietários dessas unidades “tridimensionais” as despesas de manutenção” (Apelação Cível n. 753.574-0, Rel. Gilberto dos Santos, 20/10/2003).

Trata-se de um tipo novo de condomínio especial próprio em locais de lazer. Os participantes resolvem por um aproveitamento econômico do bem imóvel uma unidade fixa de tempo, podendo cada coproprietário, por um determinado período, geralmente anual, fazer uso exclusivo do bem. Em resumo, os adquirentes das unidades autônomas são coproprietários de fração ideal, sofrendo limitações temporais e também aquelas inerentes à convivência em condomínio, tudo conforme disposto em regulamento. (Apelação Cível n. 760.022-00/8, Rel. Egidio Giacoia).

No âmbito judicial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também pacificou o entendimento sobre a possibilidade de conciliação do condomínio civil fracionado em tempo com o condomínio edilício especial. É o que se observa no acórdão passado dos autos da Apelação Cível n° 992.06.066340-4, da Comarca de Americana, de 25 de agosto de 2001:

O instituto do time sharing revela-se compatível com a noção de unidades autônomas ou exclusivas, em contraposição às áreas comuns do edifício, apenas com a peculiaridade de que a propriedade pertence a várias pessoas e de que o uso é compartilhado de uma forma diferente, o que, contudo, é irrelevante para fins de cobrança das despesas condominiais, que no sistema de time sharing em nada diferem das despesas dos condomínios em edificações propriamente ditos.

Não há dúvidas, assim, sobre a compatibilidade da multipropriedade imobiliária e a Lei 4.591/64, que no art. 6º dispõe que “sem prejuízo do disposto nesta Lei, regular-se-á pelas disposições de direito comum o condomínio por quota ideal de mais de uma pessoa sobre a mesma unidade autônoma”.

Finalmente, precisamos analisar o direito de preferência previsto no art. 504 do Código Civil:

Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Uma vez eleito o condomínio civil para representar a multipropriedade, a preferência estabelecida no artigo em questão pode se tornar um problema no empreendimento, já que são constantes os negócios jurídicos em zonas turísticas. Entendemos também, nesse caso, que não existe óbice porque a preferência em si não pode ser obstáculo para a adoção do aproveitamento por turnos, mas sim mera consequência e pode não ser exercida por inércia, como também pode — em razão de ser direito disponível — ser expressamente renunciada quando da aquisição da lavratura da escritura pública. Acreditamos, assim, que o condomínio civil pode ser utilizado para representar frações de tempo, e é possível renunciar o direito de preferência por ser disponível, porque assim estaríamos conferindo conteúdo especial a um direito real existente, sem inovação e fugindo da tipicidade dos direitos reais. Nas palavras de Arruda Alvim: “uma coisa é criar direito real novo; outra é alterar o conteúdo de um direito real existente; e, ainda, é diferente, preencher o conteúdo de um direito real previsto, mas para o qual o preenchimento do conteúdo encontra na lei um espaço aberto, a ser coberto ou preenchido — limitadamente — pela vontade dos interessados, como é o caso no usufruto, no direito de superfície e na servidão” [58]. Mesmo que chegássemos à conclusão sobre a impossibilidade de mitigação da divisão do imóvel fracionado no tempo em razão do constante no parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil, não podemos aceitar que o prazo de cinco anos prorrogável posteriormente não confira a segurança jurídica necessária para que o regime de aproveitamento por turno seja criado. Findo o prazo, existindo um condômino insatisfeito com o regime jurídico adotado, ele poderá, em um primeiro momento, alienar sua quota-parte ou, na pior das hipóteses, tentar extinguir o condomínio operado judicial, o que ocorrerá tão-somente com relação à unidade autônoma em discussão[59].

 

3.5 Breve histórico do direito de propriedade e multipropriedade como representação de suas funções social e econômica

  No estudo da multipropriedade, é importante analisar a evolução histórica da propriedade imobiliária e demonstrar a radical transformação funcional que sofreu e vem sofrendo, estando longe daquela propriedade do Direito Romano e até mesmo da que consta no Código Napoleônico. É relevante, também, considerar e aceitar que muitas características e institutos inerentes à propriedade foram simplesmente compilados ou reproduzidos no decorrer dos anos sem, contudo, considerar as principais transformações, razão pela qual devem ser interpretados e aplicados à luz também da sistemática funcional, o que pode ser dificultoso ao intérprete, pois é notório que a velocidade das transformações legislativas não acompanha a realidade do mundo fenomênico.

 “What’s property?”. Essa é a primeira questão posta por Singer, Professor da Faculdade de Direito de Harvard, ao iniciar sua obra “Property Law – Rules, Policies, and Practices”.[60] A resposta não é tão simples[61]: “a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã”[62], e tem sido estudada ao longo dos anos de forma mais focada em seu aspecto estrutural (usar, gozar e dispor), olvidando-se de seu aspecto funcional. Assim são os estatutos civis do Brasil de 1916 (art. 524), Portugal (art. 1.305) e Espanha (art. 348). De acordo com essa perspectiva, a propriedade também poderia ser estudada por outro ângulo, que não integraria a sua estrutura, mas representaria a sua ideologia. Fernandes, civilista português, ousou definir o direito de propriedade como “o direito real máximo, mediante o qual é assegurada a certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes de aproveitamento global das utilidades de certa coisa.” [63] Todavia, a conceituação é obviamente alicerçada na ideia relacionada aos poderes que o titular do direito tem sobre a coisa[64].  Pinto Duarte, outro renomado civilista português, prefere não entrar na problemática da conceituação do direito de propriedade, segundo ele “é muito difícil definir direito de propriedade. Também nós prescindiremos de uma definição, preferindo, como ângulo de abordagem, a apresentação das suas características”.[65] É preciso ressaltar, outrossim, que o caráter individual ou egoístico da propriedade não se restringia a referidos atributos, mas também à não utilização deles, ou seja, o proprietário possuía o direito de não usar, não usufruir e não alienar a propriedade. O português Santos Justo salienta que a propriedade não reúne sempre todos os atributos a ela conferidos, o “gozo não é específico da propriedade; e, por outro, que pode haver proprietários sem o uso e a fruição e também sem o direito de disposição”.[66] A clássica definição do direito de propriedade — ius utendi, fruendi et abutendi — não é encontrada nas fontes do Direito Romano, derivando ela, na verdade, dos intérpretes da Idade Média.[67] Marky leciona que a jurisprudência clássica do Direito Romano conceitua o Direito de propriedade como um poder jurídico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corpórea[68]. No entanto, não existia um conceito de propriedade imobiliária unitária: o que existia era uma extensão do pátrio poder sobre pessoas e bens, assim, era a patria potestas que justificava o poder sobre a coisa.

A partir do final da República (períodos helenístico e clássico), passou-se a utilizar a expressão dominium para expressar a relação da pessoa com a coisa. Pode-se entender o dominium como uma senhoria sobre a coisa, cujas faculdades são indeterminadas.  Assim, o dominium consiste em uma série de faculdades potencialmente ilimitadas no seu exercício, e para cada uma destas faculdades é dada a denominação de ius: ius utendi, ius abutendi, ius fruendi, ius alienandi. Os contornos da propriedade imobiliária desde o período pós-clássico romano e idade média foi de certa forma obscuro, com a queda do império romano (476 d.C.) e invasão bárbara, era em torno da posse que a mesma era definida. O feudalismo teve importância significativa e iria dominar por muitos anos a distribuição da terra na Europa.  A relação feudal consistia basicamente em um nexo pessoal vitalício (inclusive, tal relação era extensiva aos herdeiros varões) entre vassalo possuidor da terra e seu senhor. Afirma Figueiredo que a relação do agricultor com o seu senhor era de dominação e subordinação, cabendo ao vassalo cultivar as terras e ao senhor oferecer proteção.[69]

Arruda Alvim leciona afirmando que “o que marcou, pois, a concepção da propriedade na época medieval, e o que podemos verificar desta breve exposição, foi a existência constante de dualidade de sujeitos. Havia aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o cânon, fosse o servo, etc), mas a disponibilidade e titularidade efetivas do bem cabia sempre àquele que detinha o poder político, e, por implicação necessária, a titularidade jurídica. O direito dos outros, do direito deste detentor do poder político se originava e dele dependia”.[70] Pode-se dizer que a propriedade no sistema feudal não tinha a característica exclusivista do Direito Romano e tinha contornos sociais, uma vez que permitia a exploração da terra por um número considerável e necessário de pessoal. O senhor feudal, com o poder bélico e subordinação à respectiva coroa, necessitava da mão de obra dos vassalos para manter seu exercício na sociedade feudal, aqueles, por sua vez, necessitavam de proteção contras as constantes invasões e incertezas da época.

Foi a ascensão do capitalismo, com sua necessidade de produção de bens e produtos além das necessidades locais, que começou a criar uma relação de independência dos trabalhadores da terra com os senhores feudais, tendo em vista que não precisavam mais de proteção externa.  Um fato que contribuiu muito para o fortalecimento do direito de propriedade na Europa foi a Revolução Gloriosa, que ocorreu no Reino Unido entre 1685 e 1689, resultando na queda do Rei Jaime II do trono da Inglaterra, sendo substituído por sua filha Maria II e pelo genro holandês Guilherme. O evento marcou a restrição dos poderes reais no que tangia à propriedade privada, como proibição de requisição e confisco, e ainda com a possibilidade de proteção judicial pelos proprietários. A evolução da propriedade foi intensa no decorrer dos últimos dois séculos. Saiu de uma noção e perspectiva individualistas, tal como estabelecida no Code Civil, enraizada no laisser-faire, para ganhar, nos dias atuais, um contorno novo, evidenciando a necessidade de a propriedade atender mais às necessidades da coletividade e impor a seu titular uma gama de restrições ou limites, chegando a uma conceituação de poder restringido.

Na Suma Teológica, Tomás de Aquino (1225-1274 apud Antoncich; Clasen; Munarriz, 1986) aceitou a existência da propriedade, mas não a considerava um direito natural, não admitindo expressamente a existência de uma função social; contudo, é possível extrair alguns elementos que poderiam levar à admissão do princípio.[71] Entre os filósofos que buscam uma sustentação do instituto da propriedade como um direito natural, John Locke é indubitavelmente o mais importante. Sua teoria jusnaturalista cria uma solução criativa para o dilema da origem comum da propriedade: para ele, a propriedade surge a partir do acréscimo trazido pelo trabalho e beneficia outras pessoas.[72] Essa teoria ajudará no conceito de função social criado por Auguste Comte e desenvolvido por Duguit.

Nos séculos XIX e XX, surge a ideia de função social da propriedade com a problemática conhecida hodiernamente: Duguit, jurista francês, em sua obra Las transformaciones del derecho público y privado, depois de tratar de questões como o desaparecimento do sistema de direito público criado com base no conceito de poder público, foi um dos primeiros que concluiu que nem o homem nem a coletividade tem direitos, mas cada indivíduo tem uma certa função a cumprir em sociedade, uma determinada tarefa a executar.[73] Figueiredo leciona que o conceito de função social oferecido por Duguit inspira-se na doutrina de Auguste Comte[74]. Em seu “Discurso sobre o Espírito Positivo”, Comte sustenta ser irrelevante a existência individual do homem, já que nosso desenvolvimento provém da sociedade e não dos indivíduos considerados isoladamente. Segundo o filósofo, “a ligação de cada um a todos, sob uma multidão de aspectos diferentes, de maneira a tornar involuntariamente familiar o íntimo sentimento de solidariedade social, convenientemente desdobrado para todos os tempos e todos os lugares”.[75] O modo mais eficaz de assegurar a felicidade privada é pela procura ativa do bem público, a qual exige, necessariamente, a repressão permanente dos impulsos pessoais que possam suscitar conflitos contínuos.

Não podemos esquecer, outrossim, que entre os romanos, quando já se pronunciava a criação de um conceito de propriedade, vários institutos denotavam preocupação social, como o omni agro deserto, instituto que permitia a aquisição da propriedade pela utilização das terras longínquas e fronteiriças pelos agricultores que as tornassem produtivas; a própria compilação das XII Tábuas Romanas de 451 a.C, na Tábua Segunda, tinha uma forte referência socioambiental: “9. Se alguém, sem razão, cortar árvores de outrem, que seja condenado a indenizar à razão de 25 asses por árvore cortada.” Ocorre que, malgrado o conceito de propriedade ou fato de que os atributos a ele inerentes continuem os mesmos, é inegável que o legislador brasileiro, como muitos de outros países, acabou por entender que a propriedade deve desempenhar outro papel no Direito, atribuindo-lhe, assim, uma qualidade especial.

O Código Napoleônico de 1804 é expressão sinônima do caráter individual da propriedade. Em seu art. 544, definiu como “la proprieté est le droit de jouir et disposer de choses de la manière la plus absolue”. O Código Civil italiano de 1865, seguindo a mesma tendência, dizia que “la proprietá è Il diritto di godere e dispore della cosa nela maniera piú absoluta” (art. 436). O Código Civil Espanhol de 1889 em nada inovou, constando no art. 148 que “la propriedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa”. O Código Civil de 1916 não fugiu muito à influência do Velho Mundo no art. 524 ao dizer que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Na segunda década do século XX, a Constituição Socialista do México de 1917 foi a primeira a trazer em seu texto referências à função social da propriedade, o que foi seguido por outros países. É preciso ressaltar que a Constituição Alemã (Weimar), de 1919, é considerada por muitos como o primeiro texto constitucional a consagrar expressamente o princípio da função social da propriedade, o que foi repetido pela Constituição Alemã de 1949. No Brasil, a evolução constitucional da função social da propriedade foi lenta. A Constituição do Império de 1824 representava um modelo liberal individualista. Já a Carta de 1891, que trouxe a possibilidade de desapropriação pelo “bem público”, afirmava que o direito de propriedade “mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.” (art. 72, § 17); a constituição de 1934 traz diversas referências sociais da propriedade, pode-se destacar, especialmente, o art. 113, 17), que afirma que a propriedade não poderia ser exercida contra o interesse social ou coletivo; o mesmo ocorre com a CF de 1937; e, por fim, a Carta de 1946 condicionava a propriedade ao bem-estar social (art. 147). A Constituição Federal de 1967 merece destaque, já que foi a primeira que fez menção à função social da propriedade. O artigo 157 afirma que a ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base, entre outros princípios, na função social da propriedade (inciso III). Também permite a desapropriação por interesse social (§ 22, art. 150). A Emenda Constituição n. 1, de 17 de outubro de 1969, tinha redação semelhante à sua antecessora. Foi com a CF de 1988 que foi incorporado o conceito de função social da propriedade na forma em que a concebemos hodiernamente. O art. 5º, inciso XXIII, no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais, declara-se que “a propriedade atenderá à sua função social”. O artigo 170, inciso III, capítulo destinado à ordem econômica brasileira, indica a função social da propriedade como um princípio fundamental da Economia.

O artigo 182 é inovador ao prever a função social da cidade e ao afirmar que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. O art. 186 no capítulo destinado à política agrícola e fundiária e da reforma agrária, preceitua que “a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: “I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.

Nesse aspecto, penso que os planos diretores dos municípios com vocação turística têm sido pouco explorados ou criativos, ao deixar de prever expressamente como representação da função social unidades condominiais em regime de multipropriedade. Sendo o plano diretor o principal instrumento para a configuração da função social da propriedade urbana, ele é, assim, é o meio mais adequado para regulamentar algumas questões que possam ser obstáculo para a adoção do regime de aproveitamento por turno no Brasil. Finalmente, o artigo 225 declara que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. O artigo 1.228 do Código Civil de 2002 manteve em seu caput a redação do estatuto civil anterior, afirmando que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Porém, em seu Parágrafo Primeiro, sob forte influência da Carta Maior, introduziu na legislação civil infraconstitucional regra inovadora e moderna, que afirma: “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

Importante não restringir a função socioambiental da propriedade a aspectos jungidos a mera restrição do direito de propriedade. A propriedade de hoje não é a mesma de outrora tão-somente por aspectos restritivos, justificados pelo direito administrativo. É o que defende Edésio Fernandes ensinando que “não se pode mais reduzir a noção de função socioambiental da propriedade meramente à ideia de limitação administrativas externas ao exercício do direito, o que é muito do gosto dos administrativistas.” [76] O direito de propriedade está, assim, sofrendo influências jamais observadas em nosso Direito, refletindo movimentos do mundo fenomênico. E referidos reflexos não se restringem somente ao aspecto social, mas também ao econômico, estando nesse aspecto, no nosso entendimento, conceito ou caráter pós-moderno da propriedade imobiliária.

A propriedade não mais ostenta aquela concepção individualista do Direito Romano, reproduzida no Código Civil (CC) de 1916. Cada vez mais forte é o seu sentido social, transformando-se em fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar para todos.  Está se reconhecendo, assim, que o direito de propriedade pode — e deve — limitar-se em benefício de uma finalidade superior que mereça proteção; proteção que pode advir da lei ou da consciência social. Esse fenômeno é atual em nosso Direito, o CC de 1916, de inspiração liberal decorrente do Código Napoleônico, não trazia a ideia de função social da propriedade como aduzimos. Ocorre que, malgrado o conceito de propriedade continue o mesmo, é inegável que o legislador brasileiro, como muitos de outros países, acabou por entender que a propriedade deve desempenhar outro papel no Direito, atribuindo-lhe, assim, uma qualidade especial. Não se nega, outrossim, que referida qualidade é assaz subjetiva e de difícil definição por meio dos instrumentos legislativos, o que torna os operadores do Direito — principalmente os juízes — figuras importantes para se entender o verdadeiro alcance da função social da propriedade.

Observa-se que, ao atribuir à propriedade a exigência da observância de funções econômica e social, bem como de preservação do meio ambiente, a CF deu início a uma sistemática maior, inclusive com consequências ao próprio direito de propriedade. Dessa forma, não podemos olvidar que a função social da propriedade ou propriedade-função social está incorporada em nosso Direito de forma profunda e rompeu com a tradição secular do Direito Privado. Isso se deu, primeiramente, como princípio basilar constitucional, comando geral primário para os aplicadores do direito; e, em um segundo momento, como sanção ao desrespeito à não observância da função social na propriedade imobiliária. Algumas dessas sanções já expressamente constantes do corpo da CF (arts. 182, 184 e 186), tanto que, para Eros Grau (1983), o princípio da função social da propriedade determinou profundas alterações estruturais da interioridade do conceito jurídico-positivo de propriedade.[77] Viegas de Lima esclarece que “a função econômica da propriedade passa a ter novos contornos, não mais se admitindo a noção multissecular que desempenhou, sendo bem mais uma maneira ou modalidade de sujeição do bem a uma finalidade que transcenda as fronteiras de seu próprio titular e tenha um sentido coerente para a coletividade”.[78]

A propriedade imobiliária, após séculos tida como caráter absoluto, sofreu verdadeiro choque no início do Século XX com a necessidade da adoção de sua função social, o que pode ter gerado certo desequilíbrio conceitual no seu tratamento prático. Mas esse ponto de equilíbrio começa a se configurar no Século XXI, e temos que a Constituição Federal do Brasil começou a despertar essa ideia, principalmente por incorporar — como outras constituições — a constitucionalização do Direito Civil.

A posição da função social da propriedade nos capítulos dos direitos e garantias fundamentais, ordem econômica e política agrária e fundiária é o indicativo mais contundente de que o desenvolvimento econômico e a função socioambiental da propriedade devem sempre ser interpretados, conjuntamente, tratando-se do mesmo fenômeno e sendo impossível a dissociação dos conceitos[79]. O direito de propriedade tem, inegavelmente, uma importante função econômica. Aliás, é ele a própria base sobre a qual é erigida a economia de mercado. É em razão do direito de propriedade que existe o trabalho. É o direito de propriedade que permite a geração e a circulação de riquezas fundamentais ao desenvolvimento humano. A Constituição Federal conciliou as funções social e econômica da propriedade como se fossem faces de uma mesma moeda: devem andar juntas para o pleno desenvolvimento das relações sociais.

Parece-nos que a solução não poderia ser diferente; é impossível não lembrar dos ensinamentos de Aristóteles. Segundo o filósofo grego, o caminho a ser traçado para a busca do equilíbrio é o da mediania, o ponto de harmonia necessário para se fugir dos extremos:

Ora, de tudo que é contínuo e divisível é possível tomar a parte maior ou a menor, ou uma parte igual e essas partes podem ser maiores, menores e iguais seja relativamente à própria coisa ou relativamente a nós, a parte igual sendo uma mediania entre o excesso e a deficiência. Por mediania da coisa quero dizer um ponto equidistante dos dois extremos, o que é exatamente o mesmo para todos os seres humanos; pela mediania relativa a nós entendo aquela quantidade que não é nem excessivamente o mesmo para todos os seres humanos.[80]

É o que chamamos de meio ambiente sustentável. A função social da propriedade deve ser aplicada e interpretada tendo como fundamento o desenvolvimento econômico, deve existir uma compatibilização dos conceitos e estabelecer uma harmonia entre crescimento econômico e agrícola e meio ambiente. A multipropriedade imobiliária é um exemplo do uso social e econômico da propriedade porque permite uma exploração racional da propriedade imobiliária, explorando todas as suas potencialidades. Não há dúvidas de que a multipropriedade imobiliária tem vocação turística e não atingirá diretamente as populações consideradas de baixa renda, mas é preciso considerar que sua utilização irá democratizar o uso de imóveis em locais de lazer: seguramente aquele que não possuía recursos para adquirir um apartamento no litoral terá maior oportunidade de negociar uma fração de tempo, como uma semana no mês de janeiro, por exemplo. No mesmo instante em que satisfaz a necessidade humana inspirada no Direito Romano da propriedade, permite um dinamismo funcional que deve ser fruto de desenvolvimento em nosso Direito.  Não se vislumbra facilmente um instituto com tamanha representatividade para um uso social da propriedade imobiliária.

4 FORMALIZAÇÃO DA MULTIPROPRIEDADE CONDOMINIAL NO REGISTRO DE IMÓVEIS

 O Registro de Imóveis enquanto órgão pacificador de conflitos – instituto destinado à garantia da segurança jurídica do tráfego imobiliário, bem como de exercer um filtro jurídico dos títulos que ingressam no fólio real – surge no direito de propriedade como importante ferramenta para estabilizar as negociações e atos jurídicos que envolvem imóveis. O Brasil possui um sistema de transmissão da propriedade de registro de direitos, não se transcreve somente títulos, mas são produzidos efeitos jurídicos aos negócios jurídicos instrumentalizados nos respectivos títulos. A inscrição, ou melhor, o registro, recebe efeitos que a lei assim determina. São dois os principais efeitos que um sistema de registro de direitos pode gerar: a fé-pública registral e a legitimação. O primeiro consiste em se atribuir determinando grau de eficácia e higidez ao registro frente a pessoas que não possuam títulos registrados; o segundo refere-se à presunção relativa de que o proprietário possui os direitos publicizados no registro, inclusive no que concerne à sua extensão. No Direito brasileiro, a presunção é relativa (juris tantum) nos termos do § 2º do artigo 1.245, “[…] enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”. Exceção a esse preceito é o registro torrens para imóveis rurais, regulado pelos artigos 277 e seguintes da Lei de Registros Públicos. Depois de determinado procedimento que inclui a notificação de confrontantes e publicação de editais, será prolatada sentença que, depois de registrada, outorgará à propriedade presunção absoluta.

Mesmo sendo relativa a presunção, o nascimento do direito real ocorre somente com o registro no Registro de Imóveis e nesse aspecto, por conseguinte, a multipropriedade imobiliária somente ganhará existência com o registro da incorporação imobiliária no caso de imóveis em construção ou com a instituição de condomínio em imóveis acabados. Por meio destes registros, ocorre concomitantemente o registro da convenção de condomínio no Livro 3 — Registro Auxiliar — no qual as regras necessárias à configuração da multipropriedade serão criadas e definidas. A representatividade da quota-parte de cada condomínio é essencial para a adoção do sistema de tempo compartido. Cada condomínio é proprietário de uma fração de tempo determinada, cujas regras foram aprovadas e criadas na respectiva convenção condominial.  Assim sendo, parte-se do pressuposto de que todos os adquirentes de frações de tempo são coproprietários ou condôminos, devendo o Registro de Imóveis observar e se ater ao controle de referidas quotas-partes, ou seja, à disponibilidade delas. Em outras palavras, é preciso que o Registro de Imóveis controle as quotas-partes ideais de tempo para que não ocorra confusão e controle equivocado da disponibilidade, sendo de toda conveniência a adoção de uma ficha auxiliar para cada unidade autônoma que receber os condomínios pro indiviso, quase sempre especificados ou divididos através de cinquenta e duas semanas. Não podemos esquecer que Brasil possui um sistema de inscrição denominado na doutrina como fólio real ou matrícula, em que todo o procedimento registrário gira em torno do imóvel e não das pessoas que possuem direitos sobre ele.  “La inmatriculación abre, en el Libro de inscripciones, el Registro particular de la finca, a la que se asigna um número diferente y correlativo y el número de hojas que se considere necesario. Sigue, pues, nuestro Derecho el sistema de folio real (el folio real, como se acaba de ver, es, em rigor, um conjunto unitário de fólios y hojas): el registro se organiza no en función de los titulares (abriendo um folio para cada proprietário), sin en función de las fincas.” [81]

Dessa forma, considerando o sistema adotado pela Lei 6.015/73, a matrícula do imóvel em sistema de multipropriedade, que necessariamente será uma unidade autônoma, será aberta normalmente, descrevendo-a com todas as suas características. As quotas-partes ideais representativas de fração de tempo serão registradas individualmente com condomínio, lembrando que a convenção de condomínio necessariamente precisará trazer e elencar todos os elementos. Para um controle mais eficaz das quotas-partes ideais de tempo das unidades autônomas, seria útil e interessante a adoção de fichas auxiliares ou complementadoras, contendo os períodos que foram estabelecidos na respectiva convenção de condomínio, bem como os respectivos registros, a fim de que Registro de Imóveis faça um controle mais eficaz da disponibilidade. O sistema de aproveitamento por turno é um contrato que merece e necessita da publicidade registrária, pois os direitos envolvidos são sérios e merecem total transparência e controle do Registro de Imóveis. Uma vez que esses contratos acessam o Registro de Imóveis, recebem publicidade erga omnes, o que facilita a consulta e eventual permuta por períodos. O catedrático español PAU PEDRÓN leciona que “el régimen de multipropiedad deberá constar necesariamente en el Registro de la Propiedad. Esta disposición viene exigida por dos consideraciones básicas: con excepción del tiempo de vigencia del período en uso, el resto del tiempo aparece el derecho del multipropietario como un derecho sin contacto posesorio, que es precisamente este el tipo de derechos más necesitado de protección registral; por otra parte, la necesidad de conocer hasta el detalle el régimen de la multipropiedad para acceder al mismo, aconsejan no consagrar un simple principio de oponibilidad de estatutos inscritos e inoponibilidad de no inscritos. Por otra parte, la necesidad de inscripción registral — previo otorgamiento de escritura pública— se establece también para toda transmisión de cuotas o participaciones”[82]. Outro fator importante é o de que o Registro de Imóveis, atualmente na qualificação dos títulos a ele submetidos, tem a atribuição de fiscalizar contratos que envolvam relação de consumo, podendo exercer um filtro das cláusulas abusivas em contratos de aproveitamento por turno (Processo CG nº 18.965/99, de 30 de agosto de 1999, Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo). Com efeito, uma das principais funções do registrador é a análise do título, também chamada qualificação, que é o juízo de valor que o registrador realiza sobre a legalidade dos documentos e sobre a validade e eficácia dos negócios jurídicos contidos neles[83]. Observa-se que a qualificação registrária, cotejando-se com outros sistemas registrários, equivale a uma sentença de mérito de primeira instância anômala, já que não gera coisa julgada. Apresentado o título a registro, o Registrador irá proceder a aplicação dos princípios registrários ao caso concreto, surgindo a viabilidade ou não do acesso ao fólio real, o que por si só já seria motivo para os contratos de aproveitamento por turno ingressarem no Registro de Imóveis.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A multipropriedade imobiliária é um instituto jurídico consagrado na doutrina e jurisprudência, destinado ao aproveitamento de bem imóvel por fração de tempo. Entre as diversas formas e possibilidades de multipropriedade, a que mais tem sido divulgada e aceita pela doutrina e jurisprudência brasileira é a condominial (pro indiviso). Embora não conste expressamente na legislação civil, assim como o fato de o Brasil adotar a tipicidade dos direitos reais, é possível a aplicação da multipropriedade no Brasil pelo condomínio ordinário, já que não existe regra que obrigue a representação deste através de frações ou porcentagem de tempo. É possível que convenção condominial decorrente do condomínio especial preveja cláusula expressa de indivisão, devendo referida cláusula ser reproduzida expressamente em todos os negócios jurídicos envolvendo as frações de tempo. A previsibilidade de divisão ou extinção do condomínio atinge tão-somente os condomínios indesejados ou involuntários. A utilização do condomínio civil para a multipropriedade imobiliária somente deve ocorrer em condomínios edilícios, porque somente nessa hipótese existe a previsão legal expressa na convenção condominial, instrumento jurídico adequado para disciplinar de forma ordenada e com força cogente a utilização e restrição de uso das respectivas unidades autônomas.

A Constituição Federal e o Código Civil, ao introduzir a necessidade da propriedade exercer funções social e econômica, corrobora para a adoção da multipropriedade imobiliária condominial no Brasil, o que configura exemplo perfeito de conciliação entre desenvolvimento econômico e finalidade social.

 

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Quadro comparativo do sistema de multipropriedade no mundo

 

País Natureza jurídica
França A noção de multipropriedade se afasta completamente da noção de propriedade, configurando em um esquema societário e obrigacional
Itália Acionária e co-propriedade.
Áustria Direito real de uso de bens imóveis a tempo parcial
Inglaterra Direito de uso de natureza contratual
Portugal Direito real de habitação periódica
Espanha Direito de natureza jurídico-real, embora com um fato diferenciado que é tempo de uso
Estados Unidos Sem distinção sobre a natureza jurídica, mas com ampla proteção dos adquirentes, prevalecendo a forma condominial.

 

 

 

[1] Registrador imobiliário em Araçatuba, São Paulo. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha e Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MINAS). Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

[2] CARVALHO, José Murilo. D. Pedro II. Companhia das Letras: Rio de Janeiro, 2007, p. 112.

[3] TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. Editora Saraiva, São Paulo: 1993.  p. 1.

[4] Dario da Silva Oliveira Júnior e Victor Emanuel Christofari. Multipropriedade – “Time Sharing”. Aspectos Cíveis e Tributários, Lumen Juris, Rio de janeiro: 2000, p. 1.

[5]  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 4º volume, Editora Saraiva, São Paulo: 2002, p. 212.

[6] PICAZO, Luis Diéz, 2004. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral, 7 ed, Madrid: Ed. Tecnos, p. 367.

[7]  TEPEDINO, Gustavo. Ob. Cit, p. 19.

[8]  RUIZ-RICO RUIZ, José Manuel/CAÑIZARES LASO, Ana (coordenadores). Multipropriedad y Aprovechamiento por turno. Madrid: Editora Civitas, 2000, p. 73.

[9] QUIRÓS, Manuel Peña Bernaldo de.  Derechos reales, derecho hipotecário, 4ª edición, Tomo I, Madrid, 2001, Centro de Estudios Registrales, p. 596.

[10] Bernaldo de Quirós, Manuel Peña, ob. cit., p. 604.

[11] CARVALHO FERNANDES, Luís A. Lições de direitos reais. 6ª edição. Lisboa: Quide Juris, 2009, 479.

[12] MESQUITA, Manuel Henrique. Uma nova figura real: o direito de habitação periódica na Revista de Direito e Economia VIII n. 1 (1982), Coimbra, 49-60

[13] PICAZO, Luis Diéz. Ob. Cit, p. 47.

[14] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Comentários ao Código Civil brasileiro. Vol. XI, Tomo I. Rio de Janeiro, GEN/Forense, 2009. Coordenadores Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clápis,, p. 225.

[15] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Ob. Cit, p. 155.

[16] MIRANDA, PONTES. Tratado de Direito Privado. Partes especiais. Tomo XI. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 59: “Os direitos reais são em número limitado, fechado (numerus clausus). No encontro entre o ‘direito romano e o germânico, enriqueceu-se o direito moderno de direitos reais, mas, em vez de admitir a possibilidade de se dar eficácia real a qualquer vínculo (mediante a Gewere), manteve o sistema do numerus clausus. Houve tentativa de conciliação, ou de síntese com o direito territorial prussiano, por meio do registro dos negócios jurídicos obrigacionais; porém isso rasparia, por bem dizer, a dicotomia dos direitos em pessoais e reais, ao mesmo tempo em que transplantaria para o só plano da eficácia o critério distintivo. As dificuldades, que surgiriam, seriam enormes, e algumas inafastáveis”.

[17] MERRILL, T; SMITH, E. “Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle. In: Yale Law Journal Vol. 110, 2000, p. 385.

[18] CARVALHO SANTOS, J. M. dE. Código Civil Brasileiro Interpretado. 14ª Edição. Volume IX. Rio de janeiro: Livraria Freitas Bastos AS, 1982, p. 14;.

[19] SCHAPP, Jan. Direito das Coisas.  Tradução da 3ª Edição alemã de Klaus-Peter Rurack, Maria da Glória Lacerda Rurack – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre: 2010, p. 24.

[20] PICAZO, Luis Diéz, Ob. Cit,  p. 47.

[21] ALVIM NETTO, José Manuel. Ob. Cit, p. 211.

[22] CARVALHO, Orlando de. Direito das coisas (do Direito das coisas em Geral). Centelha Promoção do Livro, SARL / Coimbra, 1977, p. 243.

[23] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Propriedade, Estado e Mercado. Tese aprovada para concurso de professor titular da Universidade Federal de Brasília – UNB, em agosto de 2010, não publicada., p. 98: “Seria impossível e, até mesmo equivocado, que o nascimento de um novo direito real se desse pela modalidade de estreitamento de seu conteúdo ou campo de aplicação. Em sentido oposto, este surgimento se dá a partir da modalidade de modificação e ampliação. A ampliação atende perfeitamente aos critérios norteadores da tipicidade, de acordo com a necessidade para sua inserção no ordenamento jurídico, bem como a sua rentabilidade. Somente assim, é possível se falar em justificação causal e praticidade do novo instituto. Sendo típico e, ao mesmo tempo integrante do sistema de numerus clausus, pode e deve ter autonomia. Esta, entendida como a possibilidade de ser aplicada segundo sua legítima utilidade e rentabilidade, revelando aí a causalidade e a praticidade indispensável para seu acolhimento no ordenamento jurídico. Por tudo, podemos concluir que na atualidade os direitos reais em geral e as propriedades, em particular, cobram um novo formato. As necessidades sociais da pós-modernidade evidenciam a imperiosidade de abertura sistêmica dos numerus clausus, permitindo que novos direitos, embora não advindos de uma norma em sentido formal, desde que perfeitamente delineados, possuem a capacidade de serem incorporados à categoria de direitos reais. Sobretudo se pensarmos na superação da categoria de direitos reais como as relações das pessoas e das coisas – relações reais – e formos ao encontro da noção de que estes possuem, em realidade, relações pessoais, desenvolvidas de pessoa a pessoa”.

[24] FOËX, Bénédict. Le “numerus clausus” des Droits Réels en Matière Mobilière, Études et Pratique, Genève: Payot Lausanne, Faculté de Droit de l`Université de Genève, 1987, p. 23 e 24.

[25] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Ob. Cit. 102.

[26] A jurisprudência administrativa do Estado de São Paulo é unânime com relação à taxatividade dos atos de registro e, por conseguinte, dos direitos reais, v.g. Corregedoria-Geral da Justiça, RT 500/104, Processo CG n.ºs.1.084/95, 961/97, CG n.º195/2001 – 07/02/2001; Conselho Superior da Magistratura,  Apelações Cíveis nºs 2.272-0-SP, j.13.06.83, rel. Des. Bruno Affonso de André; 7.476-0/2-Taubaté, j. 18.09.87, rel. Des. Sylvio do Amaral; 40.017-0/0-SP, j. 15.12.97, rel. Des. Márcio Martins Bonilha; 63.089-0/6-SP, j. 10.09.99, rel. Des. Sérgio Augusto Nigro Conceição; 68.605-0/9-Americana, j. 19.10.00, rel. Des. Luís de Macedo; 96.177-0/4-SP, j. 12.12.02, e 84-6/4-Tanabi, j. 23.10.03, ambas rel. Des. Luiz Tâmbara.

[27] CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporação Imobiliária. Ensaio de uma teoria geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 100.

[28] PICAZO, Luis Diéz. Ob. Cit, p. 72.

[29] SCHAPP, Jan. Ob. Cit, 42.

[30] ORLANDO GOMES. Direitos Reais. 9ª edição. São Paulo: Ed. Forense, 1985, p. 211.

[31] SANTOS JUSTO, Ob. Cit, p. 306.

[32] SANTOS JUSTO, Ob. Cit, p. 307.

[33] CAMBLER, Augusto. Ob. Cit, p. 100.

[34] SILVA PEREIRA, Caio Maio. Condomínio e Incorporações, 4ª edição, Forense, Rio de Janeiro: 1981, p. 125.

[35] SILVA FILHO, Elvino. Questões de Condomínio no Registro de Imóveis. São Paulo: Editora Malheiros, 1999, p. 139.

[36] O Código Civil Português possui redação semelhante: art. 1412º, 1: “Nenhum dos comproprietários é obrigado a permanecer na indivisão, salvo quando se houver convencionado que a coisa se conserve indivisa”.

[37] O Código Civil Espanhol, seguindo o italiano de 1865, estabelece o prazo de dez anos. Uma exceção nesta tendência constitui o BGB alemão, que, inspirado na ideia germânica de condomínio, admite a existência de pacto de indivisão perpétuo.

[38] As Sete Partidas (ou simplesmente Partidas) é um corpo normativo criado na Castilha durante o Reinaldo de Alfonso X (12521284), com o objetivo de conseguir certa uniformidade jurídica do Reino.

[39] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. Aspectos teóricos da multipropriedade no Direito brasileiro, Revista dos Tribunais, 658/40.

[40] Curso de Direito Civil, 5ª edição, Editora Saraiva, p. 205.

[41] MIRANDA, Pontes. Ob. Cit, p. 102.

[42] TEPEDINO, Gustavo. Ob. Cit, p. 65: “Trata-se de preceitos de ordem pública, justificável lógica e historicamente. Do ponto de vista lógico-dogmático, a indivisão é inconciliável com a natureza transitória do condomínio, tido como forma anormal da propriedade, podendo conjecturar-se, ainda, que a revogação convencional da divisão poderia violar o contratante economicamente mais fraco, que se resignasse a tal pactuação embora lesado em seu direito de propriedade”.

[43] AWAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário. 2ª edição. São Paulo: Renovar, 2009, p.197: “multipropriedade é a denominação mais utilizada para uma forma de condomínio pro indiviso na propriedade de um bem, em geral imóvel, mas que tem sua utilidade compartilhada entre os condôminos em parcelas fixas de tempo, previamente definidos, de sorte que todos tenham, perpetuamente, plena utilização do bem no espaço temporário que lhe foi atribuído”.

[44] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Algunos problemas en torno a la consideración de la multipropiedad como copropiedad. Revista de Derecho Registral.  Madrid, 1987, p. 41.

[45] Artículo 400: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.  Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

[46] A obra de TEPEDINO indica a existência de empreendimentos com sistema de multipropriedade em Búzios, Cabo Frio, Saquarema, Iguaba, Águas de Lindóia, Ubatuba e Angra dos Reis, entre outros municípios. Pesquisamos nos tribunais dos Estados com maior incidência de zonas turísticas e localizamos alguns processos judiciais, a maioria de cobrança de condomínio, existindo no Estado de São Paulo algumas dezenas de arestos importantes, confirmando o contrato de multipropriedade pelo condomínio civil. No Rio de Janeiro, localizamos um acórdão não reconhecendo a existência do sistema por falta de previsão na Lei 6.015/73. No Rio Grande do Sul notamos também alguns acórdãos no Tribunal de Justiça reconhecendo o sistema, mas sem analisar a questão sobre o instrumento jurídico adequado (Apelação Cível n. 70002204675 – Porto Alegre, 19.08.2003).

[47] CARVALHO SANTOS, J.M. Ob. Cit, p. 315.

[48] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Ob. Cit, p. 48.

[49] MIQUEL GONZÁLEZ, José Mª. Ob. Cit, p. 48.

[50] PAU PEDRÓN, Antonio. Configuración jurídica de la multipropiedad en España.  Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXIV; Número 584; enero‑febrero 1988, pgs 9 a 30.

[51] VÁZQUES DE CASTRO, Luis Martíngez. La multipropiedad y la acción de división” Revista de Derecho Registral-11 y 12, 1985, p. 72.

[52] Díez-Picazo entende que “esta Idea romana debe ceder paso a necesidades modernas em que se requiere, para la satisfacción de los intereses de los afectados, la permanencia de la situación de comunidad y, em consecuencia, la exclusión de la acción de división mientras esté el objecto destinado a la finalidade que exige esa permanencia(Ob.Cit, p. 80).

[53] Caio Mário da Silva Pereira ensina que “alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Mas a sua ligação com o contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com frequência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que, quanto a terceiros, é res inter alios” […] “O caráter normativo da convenção do condomínio é pacificamente reconhecido. Sua força cogente aos condôminos, seus sucessores e subrogados, e eventualmente às pessoas que penetrem aquele círculo fechado, representado pelo edifício, é aceita sem relutâncias” (Instituições de Direito Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro / São Paulo: Companhia Editora Forense, 1970, p. 125 e 129).

[54] Não existe previsão legal de registro de convenção de condomínio ordinário no Registro de Imóveis, em especial na Lei 6.015/73, muito embora o Código Civil no artigo 1.323 tenha permitido por deliberação dos condôminos a eleição de um administrador.

[55] TEPEDINO, Gustavo. ob. cit. p.  138/139.

[56] TEPEDINO, Gustavo. ob. cit. p. 109-110.

[57] Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Enquadramento entre os direitos reais — Inviabilidade — Entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justiça — Constituição do empreendimento como condomínio especial disciplinado pela Lei n° 4.591/1964, com instituição de condomínio tradicional, regido pelo Código Civil, sobre as diversas unidades autônomas — Possibilidade — Inadmissibilidade, porém, da inserção, na convenção de condomínio levada a registro e nas matrículas das unidades autônomas, de quaisquer disposições tendentes a vincular o direito real de propriedade ao direito pessoal de regramento acerca do uso periódico anual das unidades, tornando reais direitos obrigacionais. Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Recusa acertada de averbação de alteração de convenção condominial que traz disposições de natureza obrigacional a respeito da utilização exclusiva pelos condôminos, no decorrer do ano, da totalidade das unidades autônomas — Determinação, ainda, da anotação, no livro em que registrada a convenção de condomínio, da ineficácia real da disciplina obrigacional constante do título — Recurso não provido nessa parte. Registro de Imóveis — Multipropriedade (time sharing) — Condomínio tradicional sobre as unidades autônomas, com inserção nas matrículas correspondentes de elementos de ordem obrigacional, tendentes a tornar reais direitos pessoais — Inadmissibilidade — Retificação das matrículas determinada a fim de ser excluído do fólio real todo e qualquer dado de natureza pessoal e obrigacional — Desnecessidade, porém, do bloqueio das matrículas, diante da retificação determinada — Recurso parcialmente provido (Ementa Oficial) — Processo CG n° 686/2007 — publicada em 16/10/2007.

[58] ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Ob. Cit, p. 202.

[59] Vázques de Castro defende que a existência de prazo para o pacto de indivisão não tira a segurança jurídica da multipropriedade condominial, principalmente porque permite a prorrogação anterior: “Sin embargo, la piedra de toque del pacto de indivisión en la multipropiedad lo constituye la posibilidad de «sucesivas prórrogas». Si admite prórrogas sucesivas, servirá para mantener la estabilidad de la figura. Si sólo admite una prórroga, como afirma un sector de la doctrina cualificado, el pacto de indivisión es un instrumento inútil. A la prórroga de dicho pacto se refiere el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 400, a tenor del cual el pacto de indivisión «podrá prorrogarse por nueva convención». En este punto, el Código Civil se aparta de su precedente legislativo más directo, cual es el Código Civil italiano de 1865, en el que no se establece expresamente esta posibilidad de prorrogar el pacto de indivisión” (La multipropiedad y la acción de división” Revista de Derecho Registral-11 y 12, 1985, p. 81).

[60] SINGER, Joseph William. Introduction to Property, 2nd, Ed., New York: Aspen Publishers, 2005, p. 2.

[61] Duas teorias fundamentais analisam a essência do direito de propriedade: teoria da pertença de cunho qualitativo e a teoria do senhorio ou do domínio, que apresenta feição quantitativa. A primeira consubstancia uma situação de pertença de certa coisa a uma pessoa, criando-se assim uma relação de subordinação da coisa ao titular do direito; já a teoria do senhorio ou do domínio, diz-se quantitativa porque identifica o direito de propriedade como o mais vasto direito sobre uma coisa, que assim fica sujeita inteiramente ao titular do direito.

[62] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 1ª Ed. Rio de Janeiro / São Paulo: Companhia Editora Forense, 1970, p. 76.

[63] CARVALHO FERNANDES, Luís A. Lições de direitos reais. 6ª edição. Lisboa: Quide Juris, 2009, p. 334.

[65] PINTO DUARTE, Rui. Curso de Direitos Reais. 2ª edição. Lisboa: Princípia, 2002, p. 47.

[66] Direitos Reais. Coimbra: Editora Coimbra, 2007,  p. 215-216.

[67] CORRÊA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 124.

[68] Curso Elementar de Direito Romano. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 85.

[69] Op. Cit, p. 49.

[70] ALVIM NETTO, José Manoel. Ob. Cit, p. 185-186.

[71] Usar uma coisa alheia subtraída ocultamente em caso de extrema necessidade não é um furto propriamente dito, pois tal necessidade torna nosso o que tomamos para sustentar nossa própria vida. No caso de uma necessidade semelhante, pode-se, também, tomar clandestinamente a coisa alheia para socorrer o próximo indigente (2, 2, 66, 7).

[72] Segundo Tratado sobre o Governo. 2ª Ed, São Paulo: Abril Cultural, 1978, p.45.

[73] DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho publico y privado. Buenos Aires: Heliasta, 1975. p. 171.

[74] FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A Propriedade no Direito Ambiental. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004, p. 70.

[75] COMTE, Auguste. Discurso sobre o Espírito Positivo. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 266.

[76] FERNANDES, Edésio. A nova ordem jurídico-urbanística do Brasil. Minas Gerais: Del Rey, 2006, p. 15.

[77] GRAU, Eros Roberto. Direito urbano. São Paulo: RT, 1983. p. 66-67.

[78] VIEGAS DE LIMA, Frederico Henrique. O Meio Ambiente e o Registro de Imóveis. Coord. Marcelo Augusto Santana de Melo. São Paulo: Saraiva, 2009, no prelo.

[79] Perlingieri esclarece que “na realidade, a função social não é autônoma, mas sim parte essencial da garantia e do reconhecimento da propriedade privada, a razão da própria tutela da apropriação privada dos bens”, a preocupação do civilista italiano é que a função social esvazie o conteúdo mínimo da propriedade, ou seja, a propriedade privada não pode ser esvaziada de todo conteúdo e reduzida à categoria de propriedade formal, não se pode esgotar a fruição da propriedade em razão de conceitos funcionais comunitários, “a função social não pode em caso algum contrastar com o conteúdo mínimo: função social e conteúdo mínimo são aspectos complementares e justificadores da propriedade.” (Op. cit, p. 953.)

[80] Ética a Nicômaco. 2ª edição 2007. Tradução e notas Edson Bini. Bauru: Edipro, 384-322 a.C,p.76.

[81] Manuel Peña Bernaldo de Quirós, in Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 4ª edición, Tomo II, Madrid: 2001, p. 544.

[82] PAU PEDRÓN, Antonio. Configuración jurídica de la multipropiedad en España. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXIV; Número 584; enero‑febrero 1988.

[83] “Diz-se qualificação registral (imobiliária) o juízo prudencial, positivo ou negativo, da potência de um título em ordem a sua inscrição predial, importando no império de seu registro ou de sua irregistração. O juízo qualificador (enquanto conclusão do procedimento prudencial) pode ser positivo (em ordem a seu fim, que é o registro) ou negativo (desqualificação, juízo desqualificador), de toda sorte consistindo sua mais destacada relevância a imperação de que se registre ou de que não se registre um título. E, exatamente porque a aplicação ao operável é o fim do intelecto prático, o ato de império, na qualificação registral, é o mais relevante dessa complexa decisão prudencial” (Ricardo Henry Marques Dip. “Sobre a qualificação no Registro de Imóveis”. Revista de Direito Imobiliário 29, jan./jun. de 1992.)

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